miércoles, 27 de noviembre de 2013

¿Qué ocurre, según nuestra Constitución, en caso de fallecimiento del "Gobernador" de la Provincia?


Por Germán Eduardo Grosso Molina

Breve nota Para despejar dudas y especulaciones, en relación a la incertidumbre generada en la población sanjuanina en virtud del estado de salud del Gobernador Gioja.


Desde el terrible accidente del día 11 de octubre pasado, sucitado tras la caída del helicóptero en el que viajaba el Sr. Gobernador José Luis Gioja (en el que falleció la Prof. Margarita Ferrá de Bartol, Diputada Nacional), y quedaron heridos otros tripulantes, hecho por todos conocido en la Provincia de San Juan y en el Pais entero, se ha generado una cierta incertidumbre en la población en general en torno a lo que ocurriría en caso de fallecimiento del Gobernador, quien se encuentra en estado crítico, aún en terapia intensiva, y quien ha sido trasladado a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Desde ya aclaro mi mayor preocupación por el estado de salud del Gobernador, y mi profundo deseo de que el mismo se recupere, y de la mejor manera posible, de este trance tan duro. Sin embargo me preocupan la versiones, transformadas luego en "especulaciones", que se han ido generando en torno lo que sucedería si ocurre el peor de los desenlaces (muerte del gobernador).

martes, 19 de noviembre de 2013

La necesidad de la implementación de nuevas herramientas electrónicas en la gestión judicial



Corte de Justicia
Escuela de Capacitación Judicial
II Seminario Capacitación y Actualización en Derecho y Gestión


Ponencia: "La necesidad de la implementación de nuevas herramientas electrónicas en la gestión judicial"

Por Germán Eduardo Grosso Molina[1]

Abstract

En la presente ponencia haremos un análisis de la necesidad de la implementación de nuevas tecnologías en la gestión judicial, a fin de lograr una mejora en la calidad del servicio de justicia. A tal efecto se analizará la legislación vigente, particularmente en lo que se refiere a la Firma digital, firma electrónica y al documento digital, haciendo un breve repaso sobre cada uno de dichos conceptos. Seguidamente se propondrán aplicaciones prácticas y concretas para la “gestión judicial”, a fin de arribar hacia el “Expediente digital” y el “Juicio On-line”. En cada caso se estudiarán las ventajas del uso de tales herramientas, arribando finalmente a las conclusiones del caso.






miércoles, 17 de julio de 2013

Democracia: breves reflexiones acerca de sus distintos aspectos en las vísperas del Bicentenario de la Patria (2010-2016)



Publicado en Revista Cuadernos de Ciencia y Técnica para Derecho y Ciencias Sociales. Univ. Católica de Cuyo, Año XI, nº 17, 2009, San Juan, Argentina.



Por Germán Grosso Molina[2]

Resumen

En el presente trabajo se realizan una serie de reflexiones acerca de la democracia, las que parten de diferentes aspectos de la misma. Desde lo político, se hace un breve repaso de la evolución histórica del concepto, se cita a los principales pensadores, y se finaliza enunciando los caracteres que presenta la democracia moderna. Desde lo jurídico, se citan y relatan las normas jurídicas fundamentales que instituyen y declaran principios democráticos, repasando los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, la Constitución Nacional y la Provincial.  Desde lo cultural se enfoca el análisis en la situación actual de la sociedad. Finalmente, desde lo ético, se intenta alcanzar el fundamento de los deberes morales de los individuos respecto a su comunidad, analizando diferentes ámbitos de participación ciudadana. El trabajo se desarrolla desde la concepción cristiana y teniendo en consideración las vísperas del Bicentenario de la Patria 2010-2016.



Sumario

1)  Introducción; 2) La democracia desde distintos aspectos, 2.1 – Político, 2.1.1 Principios democráticos modernos,  2.2 – Jurídico: 2.2.1 En los instrumentos internacionales, 2.2.2 - En la Constitución y jurisprudencia nacional, 2.2.3 - En la Constitución Provincial; 2.3  – Cultural; 2.4  – Ético, 2.4.1 – Persona humana, 2.4.2 - El fin de la sociedad y el deber moral de consolidar la democracia, 2.4.3 – Tolerancia y relativismo; 3) La democracia y el deber moral de consolidarla, 3.1 – Ciudadanía y participación, 3.2 – Formas y modos de participación ciudadana, 3.2.1. El sufragio, 3.2.2 - La actividad política propiamente dicha, 3.2.3 - La actividad social a través de diferentes instituciones intermedias; 4) Conclusiones; 5) Bibliografía.

 

Derecho a la vida: su desprotección ante el fallo de la Corte Suprema de Justicia





Por Germán Eduardo Grosso Molina

Sumario

1) El fallo de la Corte;  2) El Derecho a la vida y su protección jurídica, 2.1) Protección Convencional, 2.2) Protección Constitucional, 2.3) Protección legal, 2.4) Reconocimiento Jurisprudencial; 3) Resolver en abstracto y crear el “derecho a abortar”; 4) La interpretación del art. 86 inc. 2) del Código Penal; 5) El principio de “reserva” (art. 19 C.N.); 6) La ponderación de bienes jurídicos. ¿Y el interés superior del niño? ¿Y el principio pro homine?; 7) Vía libre para el aborto; 8) Objeción de conciencia; 9) Algunos efectos del fallo; 10) Colofón.

1)   El fallo de la Corte

En el presente trabajo analizaremos en qué situación se encuentra la protección del “Derecho a la vida” a partir de lo resuelto recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, el día 13 de marzo de 2012.
En cuanto a los hechos del caso, debemos saber que se trató de la madre de una niña de 15 años de edad que solicitó a la justicia de la Provincia del Chubut que se practicara un “aborto” a su hija, quien habría sido víctima de una violación perpetrada por su padrastro. El Superior Tribunal local, revocando lo dicho en primera y segunda instancia, admitió el pedido al entender que encuadraba dentro de los “abortos no punibles” reglados en el Código Penal. La Defensora Oficial recurrió esta decisión en representación del nasciturus, siendo que la práctica médica ya se había realizado, en marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil de Trelew, y pese a que el pronunciamiento judicial estaba apelado (por lo que la medida debería haberse mantenido en suspenso hasta tanto se resolviera el recurso). Luego, en junio de 2010, el Superior Tribunal de Chubut concedió el recurso extraordinario y elevó el caso a la Corte Suprema de la Nación, a donde llegó obviamente cuando  el niño ya se había ejecutado. El Procurador General de la Nación, al tomar intervención y expedirse en el caso, dictaminó que al ya haberse realizado el aborto, el caso se convertía en una cuestión abstracta y que, por ello, debía declararse improcedente el recurso extraordinario. Varias entidades partidarias del aborto, e incluso la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, se presentaron en el expediente y pidieron al máximo Tribunal del país que dictara sentencia para aprobar el aborto (ya realizado), como lo hizo el fallo del Superior Tribunal de Chubut. Finalmente la Corte, en la sentencia que ahora analizamos, confirmó lo resuelto por el órgano provincial.
Podemos decir, observando el fallo, que la Corte, apartándose ostensiblemente de la letra del artículo 86 inciso 2º del Código Penal, ha efectuado una interpretación de la misma a partir de la cual se debe considerar no punible el aborto cuando éste se practica en una mujer que declara bajo juramento haber sido violada, se trate o no de una mujer demente o idiota, como requiere esa disposición, y sin otro requisito más que dicha manifestación. Pero la Corte al mismo tiempo ha ido más allá todavía, y ha exhortado a las autoridades competentes a realizar este tipo de prácticas sin poner ningún tipo de obstáculo e incluso amenazando a los profesionales de la salud para que cumplan con su “deber” (¿el de eliminar niños?), bajo pena de que pesen sobre ellos sanciones administrativas y hasta penales (¿es delito omitir cometer un crimen?, pues el “aborto”, sigue siendo un crimen).
No podemos dejar de tener en cuenta que el fallo se pronuncia en momentos en los que en el país se viene pregonando desde distintos sectores (sociales, políticos, culturales, etc.), la necesidad de establecer el llamado “Aborto libre, seguro y gratuito[1], movimiento al que se han sumado expresamente varios juristas, entre ellos la misma Dra. Carmen Argibay, integrante del alto tribunal, quien en el caso en mención se ha pronunciado en la misma dirección que el resto de los miembros, pero emitiendo voto por separado; la misma ha participado personalmente de numerosos foros en los cuales se ha planteado el tema, incluso luego de haber asumido como magistrada de la Corte[2]. Y destacamos esta situación, porque no debe pasar desapercibido que luego de numerosos fracasos de intento de llevar al debate parlamentario la propuesta antes dicha[3], frente a la resistencia demostrada por la gran mayoría de los legisladores de los diferentes bloques, la tan anhelada por varios “despenalización y legalización del aborto” se procura imponer, tal como lo veremos a continuación, desde los estrados de la Corte Suprema, se esquiva de ese modo toda discusión en el ámbito natural para toda república democrática, como lo es el Congreso Nacional. De hecho, la satisfacción por lo resuelto por parte de estos movimientos no se hizo esperar para nada[4]. Ello más allá que desde nuestra posición, y tal como lo observaremos luego, toda ley de ese tipo resultaría inconstitucional por atentar contra lo establecido por la misma Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscriptos por la Argentina, que gozan del mismo rango (art. 75 inc. 22 C.N.), los que protegen la vida de todo ser humano desde el instante mismo de la concepción[5] y obligan al Estado a garantizar ese derecho.
Esta situación, estimamos, no puede pasar inadvertida, ya que lo que se está poniendo en riesgo a partir de esta sentencia, es nada menos que la institucionalidad de la República, pues estamos en presencia de una posible usurpación de facultades y competencias por parte de la Corte[6] (cfr. Arts. 1, 75 inc. 12 y 116 de la C.N.).
Llama asimismo la atención un hecho que, al parecer, y atento a las repercusiones que el fallo ha desatado, ha pasado un tanto inadvertido: ¿90 años tuvo que esperar la justicia argentina, o al menos la Corte, para interpretar la norma en cuestión? (no olvidemos que la misma data del año 1921). Este interrogante se suma inevitablemente a lo que acabamos de plantear, pues resulta que luego de casi un siglo de vigencia, casualmente se descubre que la norma tiene una amplitud que antes no se le había dado. De manera que no podemos menos que sospechar que el lobby abortista ha sabido captar o directamente arribar a los estrados de la Corte, pues reitero, se ha evadido lo que suponía un fatigoso debate parlamentario sobre el tema, que conmueve e interesa a millones de argentinos, reemplazando tal tratamiento mediante una sentencia suscripta por 7 jueces, quienes en una especie de “autopista jurídica” han instalado la posibilidad de acceso al aborto libre y gratuito en nuestra Patria, y han dicho lo que ni el Constituyente ni el legislador han hecho aún (todo lo contrario), como es sostener que existe un derecho al “aborto”.
Luego de que se haya dictado el Fallo referido, se han comenzado a dictar diferentes Leyes provinciales o en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siguiendo las instrucciones que ha dado la Corte en el mismo, a la vez que ésta ya lo ha ratificado en otra causa judicial (ver infra).
Por lo tanto, para fundar nuestra postura, seguidamente haremos un recorrido por las normas que entendemos se han ignorado, o al menos relativizado y minimizado, en el caso analizado (pues en el fallo se hace alusión a éstas), para obtener las conclusiones que la gravedad del caso ameritan.
Advertimos que ante una situación de tamaña gravedad resulta útil y necesario repasar las diferentes normas que protegen el derecho a la vida de nuestro ordenamiento, por lo que estimamos conveniente transcribirlas para tenerlas presentes y que nada se escape al dominio del azar.

Para leer nota completa, ingrese a





[1] Véase “Solicitada por el Aborto Legal” en http://www.abortolegal.com.ar/?p=1108 (06/11/2012)
[2] En una de esas oportunidades, la magistrada expresó: “Hablo de aborto y me acusan de asesina, pero yo insisto, esos calificativos a esta altura no me hacen ni cosquillas. Hablar de aborto es defender un derecho", Infobae 24/08/2010. Cita web http://www.infobae.com/notas/532982-Jueza-Argibay-Hablo-de-aborto-y-me-dicen-asesina.html (06/11/2012)
[3] El último intento en 2011 fue bochornoso, pues la iniciativa que permitía la llamada interrupción voluntaria del embarazo (“aborto”) durante las primeras 12 semanas no consiguió la mayoría de avales necesarios y, por lo tanto, no llegó nunca a convertirse en un despacho de comisión. Así es que se informó que: luego de cuatro horas de discusión, el presidente de la Comisión de Legislación Penal, Juan Carlos Vega (Coalición Cívica), anunció públicamente lo contrario, lo que desató la algarabía de los fogoneros del proyecto. Pero Vega hizo mal las cuentas: necesitaba ocho firmas para lograr el dictamen porque eran 15 los diputados presentes, no 12, como sostenía. El texto sólo tenía seis firmas, a todas luces, insuficientes. En Tras el escándalo / No habrá una nueva discusión en Diputados: Se congeló el proyecto sobre aborto, La Nación, 04/11/2011. Cita web http://www.lanacion.com.ar/1420257-se-congelo-el-proyecto-sobre-aborto (06/11/2012)
[4] Desde estos sectores, se dijo: Desde la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito recibimos con satisfacción el fallo histórico de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que reafirma en relación al Aborto No Punible, la interpretación que hemos sosteniendo durante años quienes defendemos los derechos humanos de las mujeres, comunicaron a través del portal de la una de dichas organizaciones; http://www.abortolegal.com.ar/ (25/03/2012)
[5] Cfr. SÁNCHEZ, Alberto M., Aborto: Cobarde genocidio, LA LEY (en adelante LL)12/01/2011.
[6] Analizando el fallo, SAMBRIZZI ha expresado que  nuestra discrepancia con esa doctrina tiene su fundamento en que la labor de la Corte no consiste en dictar resoluciones de aplicación obligatoria en otros casos similares, sino en resolver los temas que útilmente son puestos a su decisión (SAMBRIZZI, Eduardo A., El fallo de la CSJN sobre aborto, Diario LA LEY, 21/03/2012, p. 12).

"El desinterés por la vida del embrión humano en el Proyecto de Reforma del Código Civil. Aportes para una eventual legislación especial"

Escuela de Capacitación Judicial
1° Seminario de Abogados del Poder Judicial de San Juan



Por Germán Eduardo Grosso Molina
Sumario: 1 Introducción; 2 La protección del derecho a la vida desde la concepción en el derecho argentino y el "interés superior del niño", 2.1 Protección convencional y constitucional, 2.2 Legislación vigente, 2.3 Reconocimiento jurisprudencial; 3 La persona humana: el embrión y su contemplación en el proyecto; 4 La desprotección y discriminación del embrión humano en el proyecto, 4.1 ¿Un proyecto inconstitucional? ¿Diferentes categorías de seres humanos?, 4.2 El embrión ¿un ser humano, una cosa o qué?, 4.3 ¿Una puerta abierta para el "aborto"?     ; 5 Algunas consideraciones antropológicas, éticas y bioéticas respecto al embrión humano, 5.1 Doctrina católica; 6 El aporte de la embriología y la genética; 7 Fecundación asistida, 7.1 Consideraciones generales, 7.2 Algunas consecuencias derivadas de las TRA, 7.3 ¿Cómo debería ser considerado el “embrión humano”?; 8 Colofón; 9 Fuentes bibliográficas.

Junto al Dr. Walter Otiñano (actual Juez Titular del 8º Juzgado Civil), en la Apertura del I Seminario

1 Introducción

En marzo del corriente año la Sra. Presidente de la Nación, Dra. Cristina Fernández de Kirchner, dio a conocer, junto a los integrantes de la Comisión Redactora del Proyecto de Reforma y Unificación de los Código Civil y Comercial, la decisión política adoptada por su gobierno de encarar semejante y ambiciosa tarea, como lo es la de lograr la reforma prácticamente "total" de la legislación civil y comercial argentina. Éstas son, evidentemente, materias íntimamente vinculadas con la vida cotidiana de millones de personas que habitan el país, pues mediante ella se regulan los aspectos no sólo relacionados con la vida social, sino también con la íntima. La reforma producirá indudables consecuencias sociales derivadas del modelo de sociedad que se pretende lograr, alentar y/o proteger, pues aun cuando se emplee el traje de "pluralismo" cultural, es evidente (y algo inevitable por cierto) que se ha escogido uno de ellos, y es el que se trata de implantar.
Recibido por el P.E.N. el proyecto elaborado por la Comisión referida (Dec. 191/2011), integrada por los Ministros de la Corte Suprema, doctores Ricardo Luis LORENZETTI (Presidente) y Elena HIGHTON de NOLASCO, y la Profesora (ex - magistrada) Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, recientemente éste ha remitido al Poder Legislativo el Proyecto por él revisado (Mensaje del P.E.N. n° 884/2012 y Proyecto de ley de aprobación), introduciendo ciertas modificaciones al texto proyectado, para que se aborde seguidamente en el ámbito parlamentario.
Tamaña decisión no puede pasar de ningún modo desapercibida para ningún ciudadano de esta Nación, y mucho menos para los operadores del Derecho. Dicha reforma no puede reducirse a un mero hecho legislativo o acto de "gobierno", pues de dichos cambios dependerá la nueva cultura de vida que nos envolverá como pueblo. Es por tal razón que numerosas Universidades, Colegios Profesionales y Organizaciones varias, han hecho oír su opinión al respecto, por lo que desde el ámbito judicial provincial no podemos menos que imitar tales actitudes, con la responsabilidad ciudadana que el momento histórico amerita.
Muchísimos son los análisis que se pueden efectuar, lógicamente, de la reforma que se proyecta. No sólo desde una mirada estrictamente jurídica, y según la materia de que se trate (contratos, obligaciones, etc.), sino también, lógicamente, desde la filosofía jurídica y política. Desde estos últimos aspectos sobrevendrán interrogantes (que sin ninguna duda se deberán plantear y responder), tales como ¿Una ley debe contemplar un modelo de sociedad, o sólo debe receptar lo que la sociedad viene expresando? ¿Debe regirse o fundamentarse en postulados éticos, o simplemente en una mirada sociológica de la realidad? ¿El valor justicia, que todo ordenamiento jurídico debe tratar de lograr, viene determinado por la expresión de las mayorías, parlamentarias o sociales, o a partir de la reflexión filosófica tendiente a alcanzar el conocimiento de la verdad objetiva que informa a la naturaleza humana? ¿El legislador tiene autoridad moral para persuadir a la sociedad, mediante un mandato legal, a alcanzar determinados valores que entiende supremos o primordiales, o sólo debe cumplir un rol de relator de lo que la sociedad propone, plasmándolo en un cuerpo legal? ¿Puede darse un equilibrio entre estos extremos, o necesariamente debe optarse por alguno de ellos? Entre otras preguntas.
El propósito del presente trabajo no es desarrollar cada uno de estos interrogantes, profundos y complejos por cierto, pero sí plantearlos y arrojarlos al debate plural, objetivo, responsable y maduro, y con ese ánimo, volcar la atención en alguno de los aspectos que la nueva legislación contemplará, como lo es el que se relaciona con el inicio de la vida humana y su protección jurídica (nada menos). Particularmente abordaremos, en forme breve pero no menos responsable y apasionada, la regulación que efectúa el proyecto del "inicio de la vida humana" y la situación de los "embriones" en los casos de fecundación artificial, haciendo  algunas recomendaciones a tener en cuenta para el caso de una futura, y casi inminente, sanción de una ley de fertilización artificial, arribando luego a las conclusiones del trabajo.

Reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil (IV): Maternidad subrogada, o ¿alquiler de vientres?


Por Germán Eduardo Grosso Molina[1]

Nos reencontramos en este 2013, en esta oportunidad retomando las reflexiones que veníamos realizando en esta sección, a cerca del Proyecto de Reforma y Unificación de los Códigos Civil y Comercial. En esta ocasión hablaremos de lo que se ha denominado “maternidad subrogada”.

En efecto, ésta es otra de las innovaciones que trae este Proyecto. ¿En qué consiste? La maternidad subrogada - también llamada gestación sustitutiva y/o alquiler de vientre-  es la práctica en la cual una mujer, previo acuerdo de las partes, se compromete a llevar adelante un embarazo y entregar al niño  en el momento de nacimiento a una pareja o persona, renunciando a sus propios derechos como madre; frecuentemente es realizada a cambio de dinero (Bolton)[2]. Generalmente la mujer sólo ofrece “su vientre”, ya que por lo general se le transfieren embriones fecundados en laboratorio con gametos de otros. Además, tal como se conocen casos en el mundo, este contrato adopta cláusulas sumamente rigurosas sobre la mujer gestante, que revelan su explotación y la comercialización de la vida humana naciente y material genético.

jueves, 11 de julio de 2013

Reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil (III): Familia, Matrimonio y divorcio express

Por Germán Eduardo Grosso Molina[i]

En post anteriores hemos venido reflexionando sobre cómo el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial enviado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso pone en peligro o deja sin protección la vida humana naciente (al no reconocer  como “persona” a los embriones concebidos mediante técnicas de reproducción asistida, entre otras cosas). En este nuevo post nos dedicaremos a analizar cómo se contempla en el texto proyectado figuras tan trascendentes para la Nación, como el “matrimonio” y la “familia” fundada en él.

Para ello, previamente, repasaremos lo que los principales tratados de Derechos Humanos contemplan respecto a ellas. Así, nos basta citar a la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su Artículo 17 establece: Protección a la Familia: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

Luego se refiere el texto al matrimonio formado, al decir: 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

sábado, 22 de junio de 2013

Reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil (II): La fecundación post-mortem

Opinión


Publicada en el Blog "Mirada profesional" de Diario de Cuyo On-Line

Por Germán Eduardo Grosso Molina[1]

En un post anterior reflexionamos sobre cómo regula el Proyecto de Código Civil el comienzo de la existencia de la persona humana, en el que concluíamos, en base a los argumentos en él vertidos, que el mismo resulta irracional e inconstitucional, al dejar desamparados los embriones humanos concebidos mediante las técnicas de fecundación in vitro.

En este post analizaremos una novedosa figura, como es la denominada fecundación post-mortem. Ésta se refiere a uno de los casos de fertilización asistida, y  se presenta cuando una mujer fecunda su óvulo con semen de una persona que ya ha fallecido.

Se debe aclarar que no es así cuando ocurre la implantación en la mujer de un embrión crioconservado obtenido antes del fallecimiento del varón (por fecundación de un óvulo de aquélla con semen de este último), por cuanto en tal caso, la fecundación ya se había producido con anterioridad a la muerte, y lo cierto es que estamos en presencia de un embrión que ha permanecido congelado, almacenado, en un laboratorio; es decir, estamos  frente a un "un ser humano" en estado embrionario, a quien la ley le debería dar protección (lo que en el actual Proyecto no ocurre, ni tampoco en el Proyecto de ley sobre fertilización asistida con media sanción en el Congreso), ello a la luz de lo que establecen normas como la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1 y 4), entre otras.

Decimos que la fecundación post-mortem es una "novedosa" figura, porque de ningún modo se refiere a una práctica común o constante en nuestra sociedad. No configura una demanda social, ni es un tema que interese a la gran mayoría de nuestra población (la que en su mayor número seguramente ignora que este tema sea objeto de discusión en el Congreso). De modo que su inclusión no deja de paresernos más bien un "experimento" legislativo, sin similares en el mundo (como veremos más adelante).

Esta invención se halla en el art. 563 proyectado, que establece lo siguiente: <Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento>.

Luego aclara la norma que no rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se dan los siguientes requisitos: < a) la persona que dona los gametos (semen) consiente previamente que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; y b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso >.

Nótese primeramente como el Proyecto, en esta cuestión, sigue discriminado entre un ser humano concebido en el seno materno, al que considera persona desde la concepción, y el concebido fuera de él, el cual inexplicablemente recién será considerado "persona" desde su "implantación" en el útero.

Por otro lado,  en el libro dedicado a las sucesiones encontramos la siguiente norma: <ARTÍCULO 2279.- Personas que pueden suceder. Pueden suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo 563; d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento>.

Conforme entonces a lo previsto, podemos distinguir dos situaciones:

I) El caso del "niño" con una sola filiación post-mortem, que se da cuando una mujer da a luz un niño que ha sido concebido con gametos de una persona (cónyuge o conviviente) ya fallecida y sin el consentimiento de ésta.

El niño así concebido sólo tendrá vínculo filiatorio (es decir, será "hijo") con su madre y no con la persona fallecida (su padre biológico), siendo que al mismo tiempo se legitimaría el nacimiento de un niño "huérfano" y “desheredado”.

Además en el texto no queda claro si la madre que sobrevive, ante la falta de consentimiento expresa de su cónyuge o conviviente, puede hacer igualmente la fecundación con el semen conservado de éste, o si existe límite de tiempo, existiendo un vacío legal en ese punto. También hay silencio en cuanto a si la sobreviviente puede extraer semen del cadáver de su pareja. No obstante parecería ser que si podría hacerlo, y la única consecuencia es que no se lo anotaría como hijo de su cónyuge o conviviente muerto. Es decir que para la ley el "niño" sólo tendría "madre", pero carecería “padre”. Insólito, pues padre biológico obviamente que sí tuvo, sólo que ya falleció.

Al niño se le niega en este caso arbitrariamente el vínculo filiatorio con su progenitor, y se admite deliberadamente el nacimiento de un hijo "sin padre", en desmedro del derecho a la identidad que tiene todo ser humano,  altamente protegido por las normas internacionales de Derechos Humanos, como la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su art.  8, inc. 1., establece: <Los Estados partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas>.

Piénsese además en los supuestos probables, que no nos detendremos a analizar, pero sí sólo a plantear, de que quien fallezca sea la "madre", existiendo un "óvulo" conservado de la misma. Piénsese entonces que en este caso el "padre" sobreviviente podría encargar el niño a un laboratorio; o en todo caso la conviviente o cónyuge "mujer" de la misma, si fuera una pareja homosexual entre dos mujeres, debiéndose recurrir necesariamente a la donación de “semen” de un tercero y/o a la "sustitución de vientre". En estos casos, por nombrar algunos, el "niño" nacería, al carecer de vínculo filiatorio, "sin madre" biológica. Sorprendente y pavoroso.

II)  La otra situación que se presenta es la del "Niño" con dos filiaciones post-mortem, que se da cuando la mujer da a luz un niño concebido con gametos de una persona (cónyuge o conviviente) ya fallecido y que sí consintió la fecundación post-mortem.

Más allá de que en este caso el niño sí tendría vínculo de filiación con el "padre" pre-muerto, lo reprochable sigue siendo que la ley contemplaría la posibilidad de que nazca deliberadamente una persona en la orfandad.

En efecto podemos decir que una cosa es que por las contingencias de la vida un niño sufra la pérdida de su padre, situación sin dudas dramática y triste, pero posible, que produce efectos emocionales impactantes en el niño y lo marcarán para toda su vida; y otra cosa muy diferente es que por "capricho" o simple deseo de los "adultos", se conciba a un niño sin uno de sus padres.

Por lo tanto es evidente que el Proyecto en esta materia ha privilegiado los deseos de los adultos, y en todo caso los intereses de los profesionales y clínicas que realizan estas prácticas, por sobre los del "niño" que será concebido de ese modo.

La fecundación post-mortem, más allá de los reproches éticos de los que pueda ser objeto, y de lo morboso o truculento que resulta su práctica, es criticable desde lo estrictamente jurídico, pues al privilegiarse los deseos o intereses de los adultos, se desplaza el interés superior del niño contemplado por el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño[2], y que al decir de la jurisprudencia, <apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos por lo que, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño> (CS, Autos: "S. C. s/ adopción", Tomo: 328, 02/08/2005). En el caso, el interés superior del niño indica que debería procurarse que éste nazca en el seno de una “familia” plenamente constituida, siendo ésta la célula básica de la sociedad (tal como lo establecen los arts. 17, incs. 1 y 2 de la Convención Americana de DD.HH., el art. 16 de la Declaración Universal de los DD. HH., entre otras)[3]; respetarse su derecho a la identidad, a la no discriminación, y a un trato digno (no lo es congelar y conservar embriones en un laboratorio). ¿Por qué quitar el derecho a un niño a tener ambos padres? ¿Por qué decidir deliberadamente traer al mundo un niño con uno de sus padres ya muerto?

Finalmente podemos agregar que esta modalidad es una práctica prohibida en países como Italia, cuya ley n° 40 del 19/2/04 sobre "Normas en materia de procreación médicamente asistida", establece que pueden acceder a dichas técnicas parejas de distinto sexo, ambos "vivos". Alemania, en su ley n° 745/90 del 13/12/90 sobre "Protección del embrión", establece que será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres años quien fecundara artificialmente un óvulo con esperma de un hombre ya fallecido, con conocimiento de causa.

El IX Congreso Mundial sobre Derechos de la Familia celebrado en la ciudad de Panamá en el año 1997, recomendó prohibir expresamente esta práctica.

Por lo tanto, concluimos, consideramos que la fecundación post-mortem introducida en el Proyecto de Código Civil resulta atentatoria del "interés superior del niño", y por ello inconstitucional (art. 75 inc. 22 de la Const. Nac.). Resulta una innovación "experimental", que no presenta antecedentes en el derecho comparado (todo lo contrario) y no responde a una demanda social, pues la población ignora en su gran mayoría este tipo de innovaciones, siendo que se advierte además que ha existido una total falta de debate social sobre esta temática.

Lo triste es que estamos ante la legalización del nacimiento de niños "huérfanos", “desheredados” o sin derecho a la "identidad", en pleno auge de la puesta en vigencia de los derechos humanos de la niñez.





[1] Abogado. Agente del Poder Judicial de San Juan, cumpliendo funciones de Actuario en el 7° Juzgado Civil. Profesor de Ética y Legislación de las carreras de Bioquímica y Farmacia de la Universidad Católica de Cuyo.
[2] Convención sobre los Derechos del Niño, Artículo 3, 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
[3] Convención Americana de Derechos Humanos, Artículo 17. Protección a la Familia, 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículo 16, inc. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Escuela Judicial: II SEMINARIO DE CAPACITACIÓN Y ACTUALIZACIÓN EN "DERECHO Y GESTIÓN"

viernes, 21 de junio de 2013

Reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil: Comienzo de la vida y situación del embrión humano


El Proyecto de Reforma y Unificación de los Códigos Civil y Comercial presentado por el Poder Ejecutivo Nacional, hoy en debate en el Congreso Nacional presenta, como ya es de público conocimiento, más allá de sus aciertos, importantes puntos polémicos, sobre todo en lo que se refiere a temas vinculados con la institución familiar (en el que, por ejemplo, se ha desmembrado íntegramente la figura del "matrimonio"), y principalmente en lo que se refiere a la protección de la vida.

En este sentido es altamente preocupante la frivolidad con que se regula el comienzo de la vida humana. Se prevé un doble estándar de protección. Con una ligereza sorprendente, se establece para el reconocimiento de la personalidad de los seres humanos una inicua discriminación, según el ámbito en el cual tuviera lugar su concepción, lo cual resulta irrazonable y peligroso, además de ser  inconstitucional.

El art. 19 proyectado establece que La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.

El hecho de que el desarrollo de las técnicas de reproducción humana por métodos artificiales no permitan el desarrollo de un embrión (que es un ser humano) fuera del seno materno, no justifica el dispar y desigual tratamiento jurídico para dos seres humanos que participan de la misma naturaleza y que son esencialmente iguales: un niño concebido en el claustro materno y otro obtenido por fecundación artificial extracorpórea.

La Corte Suprema ya había establecido, interpretando lo que todo el abanico de Tratados Internacionales de Derechos Humanos, vigentes en nuestro país con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Const. Nac.), cuál es el comienzo de la vida humana. Es así que en el caso "Portal de Belén", sostuvo que El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación y es en ese momento que existe un ser humano en estado embrionario (05/03/2002, Fallos 325, 292). Agregó que es la disciplina que estudia la realidad biológica humana la que sostiene que tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo...Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación.

Con la actual composición, en el caso "Sánchez", la Corte expresó, siguiendo una línea jurisprudencial histórica, que El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y resulta garantizado por la Constitución Nacional, derecho presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional (22/05/2007, Fallos 330, 2304).

En el derecho comparado, citamos a modo de ejemplo un fallo del Tribunal Superior Chileno, que estableció: Si al momento de la concepción surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, cabe afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho, que se hace acreedor, desde ese mismo momento a la protección del derecho a la vida (18/04/2008).

La Academia Nacional de Medicina, por su parte, se expresó en una oportunidad respecto a la "fertilización asistida" de este modo: La puesta en marcha del proceso de formación de una vida humana se inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide; la nueva célula resultante (cigoto) contiene su propio patrimonio cromosómico donde se encuentra programado biológicamente su futuro. Este hecho científico con demostración experimental, es así dentro o fuera del organismo materno[2].

Ciertamente, los embriones humanos obtenidos mediante la técnica de la Fecundación in vitro son seres humanos y sujetos de derechos. Su dignidad y su derecho a la vida deben ser respetados desde el primer momento de su existencia, como así también el derecho a la identidad, entre otros.

Desde lo que aporta la bioética, se puede afirmar que resulta inmoral producir embriones humanos destinados a ser explotados como "material biológico", sujetos a investigación y descarte, en donde su vida y dignidad corran peligro.

Con lo cual, y volviendo al análisis del art. 19 ya citado, advertimos que salta a la vista la injusticia e irrazonabilidad del texto propuesto. En primer término por que el legislador se estaría arrogando la potestad de definir quiénes son personas y quiénes no, prescindiendo de lo que revelan la naturaleza y las ciencias específicas, como la embriología y la genética.

Además, con el texto redactado se da un trato desigual e injustificado a quienes son sustancialmente iguales en naturaleza y dignidad. El embrión concebido naturalmente en el seno de su madre y uno obtenido fuera de él mediante la FIVET, son esencial, ontológica y sustancialmente iguales. Existe sólo una circunstancia accidental que los diferencia, como lo es el método por el cual han sido concebidos y el lugar en el que se encuentran.

Si bien la norma en cuestión remite a una futura ley que lo proteja, ello no es suficiente desde el momento en que la misma ley no le está reconociendo la calidad de persona, lo que resulta una arbitrariedad manifiesta. Además surge un serio interrogante: si el embrión concebido in vitro no es una persona, ¿Qué es? ¿Una cosa? ¿Si es una cosa, se puede vender, comprar, alquilar, donar, etc.? ¿Si no es una cosa, ni una persona, qué es?

Observamos entonces que el texto deviene inconstitucional y violatorio de tratados de derechos humanos.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica", de manera clara y contundente, establece en su art. 4: Derecho a la vida: 1º) Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Por su parte, el art. 1° establece que Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano, y el art. 3°  establece que Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

También las prescripciones del artículo 2° de la Ley N° 23.849 y la consecuente declaración de la República Argentina al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, dispositivos conforme a los cuales, la Argentina reconoce como “niño” a todo ser humano desde la concepción hasta los 18 años de edad.

De modo que ninguna de esas disposiciones de rango constitucional establecen distinciones con relación al ámbito en el cual la concepción tiene lugar, amparando por igual a todos los seres humanos desde ese instante.

Asimismo el art. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, prohíbe toda discriminación fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, consignándose en el artículo 24 que Todas las personas [todos los seres humanos, y por ello los embriones] son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

De manera que de este breve análisis que hacemos del art. 19 proyectado, hemos podido sacar las conclusiones que anteceden, lo que nos debe llevar a una profunda reflexión acerca de lo que se está discutiendo en el Congreso Nacional. Como ciudadanos, y más aun los que somos operadores jurídicos, debemos sumarnos a este debate, hacer escuchar nuestra opinión, de manera que podamos conmover la conciencia de quienes tendrán en sus manos la sanción del nuevo Código.

Dejaremos para otra oportunidad el análisis de lo que el Proyecto nos trae en relación a la filiación, sustitución de vientres, fecundación post-mortem, derecho sucesorio, etc., en relación al embrión concebido fuera del vientre materno a quien, como hemos dicho, se lo sigue discriminando y sigue quedando desprotegido en sus derechos fundamentales.







[1] Abogado. Agente del Poder Judicial de San Juan, cumpliendo funciones de Actuario en el 7° Juzgado Civil. Profesor de Ética y Legislación de las carreras de Bioquímica y Farmacia de la Universidad Católica de Cuyo.
[2] ACADEMIA Nacional de Medicina, Fertilización asistida, Declaración publicada como "Solicitada” en el diario LA NACIÓN el día 23 de septiembre de 1995. Cita web: http://www.acamedbai.org.ar/declaraciones/22.php (15/08/2012)