Publicada en el Blog "Mirada profesional" de Diario de Cuyo On-Line
Por
Germán Eduardo Grosso Molina[1]
En un post anterior reflexionamos sobre cómo regula el Proyecto de
Código Civil el comienzo de la existencia de la persona humana, en el que concluíamos,
en base a los argumentos en él vertidos, que el mismo resulta irracional e
inconstitucional, al dejar desamparados los embriones humanos concebidos
mediante las técnicas de fecundación in
vitro.
En este post analizaremos una novedosa figura, como es la
denominada fecundación post-mortem. Ésta se refiere a uno de los casos de
fertilización asistida, y se presenta
cuando una mujer fecunda su óvulo con semen de una persona que ya ha fallecido.
Se debe aclarar que no es así cuando ocurre la implantación en la
mujer de un embrión crioconservado obtenido antes del fallecimiento del varón
(por fecundación de un óvulo de aquélla con semen de este último), por cuanto
en tal caso, la fecundación ya se había producido con anterioridad a la muerte,
y lo cierto es que estamos en presencia de un embrión que ha permanecido
congelado, almacenado, en un laboratorio; es decir, estamos frente a un "un ser humano" en
estado embrionario, a quien la ley le debería dar protección (lo que en el
actual Proyecto no ocurre, ni tampoco en el Proyecto de ley sobre fertilización
asistida con media sanción en el Congreso), ello a la luz de lo que establecen
normas como la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1 y 4), entre
otras.
Decimos que la fecundación post-mortem es una "novedosa"
figura, porque de ningún modo se refiere a una práctica común o constante en
nuestra sociedad. No configura una demanda social, ni es un tema que interese a
la gran mayoría de nuestra población (la que en su mayor número seguramente ignora
que este tema sea objeto de discusión en el Congreso). De modo que su inclusión
no deja de paresernos más bien un "experimento" legislativo, sin
similares en el mundo (como veremos más adelante).
Esta invención se halla en el art. 563 proyectado, que establece
lo siguiente: <Filiación post mortem
en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la
cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la
persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la
persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en
ella no se había producido antes del fallecimiento>.
Luego aclara la norma que no rige lo dispuesto en el párrafo
anterior si se dan los siguientes requisitos: < a) la persona que dona los gametos (semen) consiente previamente que
los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después
de su fallecimiento; y b) la concepción en la mujer o la implantación del
embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso >.
Nótese primeramente como el Proyecto, en esta cuestión, sigue
discriminado entre un ser humano concebido en el seno materno, al que considera
persona desde la concepción, y el concebido fuera de él, el cual inexplicablemente
recién será considerado "persona" desde su "implantación"
en el útero.
Por otro lado, en el libro
dedicado a las sucesiones encontramos la siguiente norma: <ARTÍCULO 2279.- Personas que pueden suceder.
Pueden suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento de su
muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; c) las nacidas
después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los
requisitos previstos en el artículo 563; d) las personas jurídicas existentes
al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento>.
Conforme entonces a lo previsto, podemos distinguir dos
situaciones:
I) El caso del "niño" con una sola filiación
post-mortem, que se da cuando una mujer da a luz un niño que ha sido concebido
con gametos de una persona (cónyuge o conviviente) ya fallecida y sin el
consentimiento de ésta.
El niño así concebido sólo tendrá vínculo filiatorio (es decir,
será "hijo") con su madre y no con la persona fallecida (su padre biológico),
siendo que al mismo tiempo se legitimaría el nacimiento de un niño
"huérfano" y “desheredado”.
Además en el texto no queda claro si la madre que sobrevive, ante
la falta de consentimiento expresa de su cónyuge o conviviente, puede hacer
igualmente la fecundación con el semen conservado de éste, o si existe límite
de tiempo, existiendo un vacío legal en ese punto. También hay silencio en
cuanto a si la sobreviviente puede extraer semen del cadáver de su pareja. No
obstante parecería ser que si podría hacerlo, y la única consecuencia es que no
se lo anotaría como hijo de su cónyuge o conviviente muerto. Es decir que para
la ley el "niño" sólo tendría "madre", pero carecería
“padre”. Insólito, pues padre biológico obviamente que sí tuvo, sólo que ya
falleció.
Al niño se le niega en este caso arbitrariamente el vínculo
filiatorio con su progenitor, y se admite deliberadamente el nacimiento de un
hijo "sin padre", en desmedro del derecho a la identidad que tiene
todo ser humano, altamente protegido por
las normas internacionales de Derechos Humanos, como la Convención sobre los
Derechos del Niño, que en su art. 8,
inc. 1., establece: <Los Estados
partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y
las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas>.
Piénsese además en los supuestos probables, que no nos detendremos
a analizar, pero sí sólo a plantear, de que quien fallezca sea la
"madre", existiendo un "óvulo" conservado de la misma.
Piénsese entonces que en este caso el "padre" sobreviviente podría
encargar el niño a un laboratorio; o en todo caso la conviviente o cónyuge
"mujer" de la misma, si fuera una pareja homosexual entre dos
mujeres, debiéndose recurrir necesariamente a la donación de “semen” de un
tercero y/o a la "sustitución de vientre". En estos casos, por
nombrar algunos, el "niño" nacería, al carecer de vínculo filiatorio,
"sin madre" biológica. Sorprendente y pavoroso.
II) La otra situación que
se presenta es la del "Niño" con dos filiaciones post-mortem, que se
da cuando la mujer da a luz un niño concebido con gametos de una persona
(cónyuge o conviviente) ya fallecido y que sí consintió la fecundación post-mortem.
Más allá de que en este caso el niño sí tendría vínculo de
filiación con el "padre" pre-muerto, lo reprochable sigue siendo que
la ley contemplaría la posibilidad de que nazca deliberadamente una persona en
la orfandad.
En efecto podemos decir que una cosa es que por las contingencias
de la vida un niño sufra la pérdida de su padre, situación sin dudas dramática
y triste, pero posible, que produce efectos emocionales impactantes en el niño
y lo marcarán para toda su vida; y otra cosa muy diferente es que por
"capricho" o simple deseo de los "adultos", se conciba a un
niño sin uno de sus padres.
Por lo tanto es evidente que el Proyecto en esta materia ha
privilegiado los deseos de los adultos, y en todo caso los intereses de los
profesionales y clínicas que realizan estas prácticas, por sobre los del
"niño" que será concebido de ese modo.
La fecundación post-mortem, más allá de los reproches éticos de
los que pueda ser objeto, y de lo morboso o truculento que resulta su práctica,
es criticable desde lo estrictamente jurídico, pues al privilegiarse los deseos
o intereses de los adultos, se desplaza el interés superior del niño
contemplado por el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño[2],
y que al decir de la jurisprudencia, <apunta
a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión
ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención
institucional destinada a proteger al menor. El principio proporciona un
parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el
sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para
ellos por lo que, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del
niño> (CS, Autos: "S. C. s/ adopción", Tomo: 328, 02/08/2005).
En el caso, el interés superior del niño indica que debería procurarse que éste
nazca en el seno de una “familia” plenamente constituida, siendo ésta la célula
básica de la sociedad (tal como lo establecen los arts. 17, incs. 1 y 2 de la
Convención Americana de DD.HH., el art. 16 de la Declaración Universal de los
DD. HH., entre otras)[3];
respetarse su derecho a la identidad, a la no discriminación, y a un trato
digno (no lo es congelar y conservar embriones en un laboratorio). ¿Por qué
quitar el derecho a un niño a tener ambos padres? ¿Por qué decidir
deliberadamente traer al mundo un niño con uno de sus padres ya muerto?
Finalmente podemos agregar que esta modalidad es una práctica
prohibida en países como Italia, cuya ley n° 40 del 19/2/04 sobre "Normas
en materia de procreación médicamente asistida", establece que pueden
acceder a dichas técnicas parejas de distinto sexo, ambos "vivos".
Alemania, en su ley n° 745/90 del 13/12/90 sobre "Protección del
embrión", establece que será sancionado con una pena privativa de la
libertad de hasta tres años quien fecundara artificialmente un óvulo con
esperma de un hombre ya fallecido, con conocimiento de causa.
El IX Congreso Mundial sobre Derechos de la Familia celebrado en
la ciudad de Panamá en el año 1997, recomendó prohibir expresamente esta práctica.
Por lo tanto, concluimos, consideramos que la fecundación
post-mortem introducida en el Proyecto de Código Civil resulta atentatoria del
"interés superior del niño", y por ello inconstitucional (art. 75
inc. 22 de la Const. Nac.). Resulta una innovación "experimental",
que no presenta antecedentes en el derecho comparado (todo lo contrario) y no
responde a una demanda social, pues la población ignora en su gran mayoría este
tipo de innovaciones, siendo que se advierte además que ha existido una total
falta de debate social sobre esta temática.
Lo triste es que estamos ante la legalización del nacimiento de
niños "huérfanos", “desheredados” o sin derecho a la
"identidad", en pleno auge de la puesta en vigencia de los derechos
humanos de la niñez.
[1]
Abogado. Agente del Poder Judicial de San Juan, cumpliendo funciones de
Actuario en el 7° Juzgado Civil. Profesor de Ética y Legislación de las
carreras de Bioquímica y Farmacia de la Universidad Católica de Cuyo.
[2]
Convención sobre los Derechos del Niño, Artículo 3, 1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
[3]
Convención Americana de Derechos Humanos, Artículo 17. Protección a la Familia,
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y
la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que
éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta
Convención.
Declaración Universal de los
Derechos Humanos, Artículo 16, inc. 3. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado.
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