Escuela de
Capacitación Judicial
1°
Seminario de Abogados del Poder Judicial de San Juan
Módulo
sobre el Proyecto de Reforma y Unificación de los Códigos Civil y Comercial
Publicada en:
Por Germán Eduardo Grosso Molina
Sumario: 1 Introducción; 2 La protección del
derecho a la vida desde la concepción en el derecho argentino y el
"interés superior del niño", 2.1 Protección convencional y
constitucional, 2.2 Legislación vigente, 2.3 Reconocimiento jurisprudencial; 3
La persona humana: el embrión y su contemplación en el proyecto; 4 La
desprotección y discriminación del embrión humano en el proyecto, 4.1 ¿Un
proyecto inconstitucional? ¿Diferentes categorías de seres humanos?, 4.2 El
embrión ¿un ser humano, una cosa o qué?, 4.3 ¿Una puerta abierta para el
"aborto"? ; 5 Algunas
consideraciones antropológicas, éticas y bioéticas respecto al embrión humano, 5.1
Doctrina católica; 6 El aporte de la embriología y la genética; 7 Fecundación
asistida, 7.1 Consideraciones generales, 7.2 Algunas consecuencias derivadas de
las TRA, 7.3 ¿Cómo debería ser considerado el “embrión humano”?; 8 Colofón; 9 Fuentes
bibliográficas.
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| Junto al Dr. Walter Otiñano (actual Juez Titular del 8º Juzgado Civil), en la Apertura del I Seminario |
1 Introducción
En marzo del corriente año la
Sra. Presidente de la Nación, Dra. Cristina Fernández de Kirchner, dio a
conocer, junto a los integrantes de la Comisión Redactora del Proyecto de
Reforma y Unificación de los Código Civil y Comercial, la decisión política
adoptada por su gobierno de encarar semejante y ambiciosa tarea, como lo es la
de lograr la reforma prácticamente "total" de la legislación civil y
comercial argentina. Éstas son, evidentemente, materias íntimamente vinculadas
con la vida cotidiana de millones de personas que habitan el país, pues
mediante ella se regulan los aspectos no sólo relacionados con la vida social,
sino también con la íntima. La reforma producirá indudables consecuencias
sociales derivadas del modelo de sociedad que se pretende lograr, alentar y/o
proteger, pues aun cuando se emplee el traje de "pluralismo"
cultural, es evidente (y algo inevitable por cierto) que se ha escogido uno de
ellos, y es el que se trata de implantar.
Recibido por el P.E.N. el
proyecto elaborado por la Comisión referida (Dec. 191/2011), integrada por los Ministros de la Corte Suprema, doctores
Ricardo Luis LORENZETTI (Presidente) y Elena HIGHTON de NOLASCO, y la Profesora
(ex - magistrada) Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, recientemente éste ha remitido
al Poder Legislativo el Proyecto por él revisado (Mensaje del P.E.N. n°
884/2012 y Proyecto de ley de aprobación),
introduciendo ciertas modificaciones al texto proyectado, para que se aborde
seguidamente en el ámbito parlamentario.
Tamaña
decisión no puede pasar de ningún modo desapercibida para ningún ciudadano de
esta Nación, y mucho menos para los operadores del Derecho. Dicha reforma no
puede reducirse a un mero hecho legislativo o acto de "gobierno",
pues de dichos cambios dependerá la nueva cultura de vida que nos envolverá
como pueblo. Es por tal razón que numerosas Universidades, Colegios
Profesionales y Organizaciones varias, han hecho oír su opinión al respecto,
por lo que desde el ámbito judicial provincial no podemos menos que imitar
tales actitudes, con la responsabilidad ciudadana que el momento histórico
amerita.
Muchísimos
son los análisis que se pueden efectuar, lógicamente, de la reforma que se
proyecta. No sólo desde una mirada estrictamente jurídica, y según la materia
de que se trate (contratos, obligaciones, etc.), sino también, lógicamente,
desde la filosofía jurídica y política. Desde estos últimos aspectos
sobrevendrán interrogantes (que sin ninguna duda se deberán plantear y
responder), tales como ¿Una ley debe contemplar un modelo de sociedad, o sólo
debe receptar lo que la sociedad viene expresando? ¿Debe regirse o
fundamentarse en postulados éticos, o simplemente en una mirada sociológica de
la realidad? ¿El valor justicia, que todo ordenamiento jurídico debe tratar de
lograr, viene determinado por la expresión de las mayorías, parlamentarias o
sociales, o a partir de la reflexión filosófica tendiente a alcanzar el
conocimiento de la verdad objetiva que informa a la naturaleza humana? ¿El
legislador tiene autoridad moral para persuadir a la sociedad, mediante un
mandato legal, a alcanzar determinados valores que entiende supremos o
primordiales, o sólo debe cumplir un rol de relator de lo que la sociedad propone,
plasmándolo en un cuerpo legal? ¿Puede darse un equilibrio entre estos
extremos, o necesariamente debe optarse por alguno de ellos? Entre otras
preguntas.
El
propósito del presente trabajo no es desarrollar cada uno de estos
interrogantes, profundos y complejos por cierto, pero sí plantearlos y
arrojarlos al debate plural, objetivo, responsable y maduro, y con ese ánimo,
volcar la atención en alguno de los aspectos que la nueva legislación
contemplará, como lo es el que se relaciona con el inicio de la vida humana y
su protección jurídica (nada menos). Particularmente abordaremos, en forme
breve pero no menos responsable y apasionada, la regulación que efectúa el
proyecto del "inicio de la vida humana" y la situación de los
"embriones" en los casos de fecundación artificial, haciendo algunas recomendaciones a tener en cuenta para
el caso de una futura, y casi inminente, sanción de una ley de fertilización artificial, arribando luego a
las conclusiones del trabajo.
2 La protección del derecho a la vida desde
la concepción en el derecho argentino y el "interés superior del
niño"
Analizaremos en este punto,
desde una óptica estrictamente jurídica, la clarísima y contundente protección
constitucional y convencional de la que en nuestro país goza el derecho a la
vida, considerando el comienzo de la existencia de la persona humana desde el
momento de su concepción (¡cómo no podría ser de otra manera!), reconocimiento
enraizado ya en nuestra Constitución Histórica —corresponde recordarlo en el
año del Bicentenario Patrio—, siendo por ello medida de la razonabilidad de las
conductas biotecnocientíficas, médicas, éticas, biológicas, jurídicas, todas en
indudable alteridad respecto del embrión humano (como uno de los primeros
estados de desarrollo del ser humano) (cfr. Arias de Ronchietto, 2010; véase
también Tobías, 2012, entre otros).
2.1 Protección convencional y constitucional
La tutela del derecho a la
vida es tan absoluta que constituye el núcleo mismo de nuestro ordenamiento
jurídico, ya que está protegido en sus normas básicas y fundamentales, que
hacen a nuestra identidad y esta tutela se ha reforzado en la Reforma
Constitucional de 1994 y en la suscripción de numerosos Tratados y
Declaraciones internacionales (art. 75 inc. 22 de la C.N.). Es así que muchas
son las normas dentro del abanico de instrumentos internaciones de Derechos
Humanos que protegen la vida humana como derecho esencial.
Así, citamos en primer lugar a
la Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece en su Art. 3: Todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
La Convención Americana sobre
Derechos Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica", de manera aún
más clara, establece en su art. 4: Derecho a la vida: 1º) Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente. Por su parte, el art. 1° establece que Para los
efectos de esta Convención, persona es todo ser humano, y el art. 3° establece que Toda persona tiene derecho
al reconocimiento de su personalidad jurídica.
El art. 27 prevé los casos
excepcionalísimos en los que los derechos garantizados por la convención podrán
ser “suspendidos”, pero expresa cuáles no lo serán nunca, y por lo tanto serán
garantizados “siempre”, diciendo… inc.
2º) La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos
determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica); 4 (Derecho a la vida); 5 (Derecho a la integridad
personal);… Nada, absolutamente nada, para la Convención, autoriza a que se
deje de respetar y proteger el derecho a la vida de cada persona, de todo ser
humano, desde el momento de la concepción. Repetimos: NADA.
En forma semejante la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art. I. y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6. Las mismas
consideraciones hechas al respecto para el Pacto de San José de Costa Rica
valen para éste.
La Convención sobre los
Derechos del Niño en su art. 1º establece: Para los efectos de la presente convención, se entiende por
niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de
la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
Nuestro país, con muy buen
criterio y decisión política al momento de ratificar la convención, hizo su
“reserva”, y al respecto expresó, entre otras cosas, lo siguiente: Con
relación al art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República
Argentina declare que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende
por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los
dieciocho años de edad…
En virtud de esta reserva,
hecha a partir de la ley 23849, art. 2º, esas son la “condiciones de la
vigencia” de la Convención en nuestro país, y en esas condiciones tiene jerarquía
constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.).
Establece asimismo en el art. 6: 1. Los Estados partes reconocen que todo niño tiene
el derecho intrínseco a la vida. 2. Los
Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño.
Además, ordena en su art. 3
que En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño (inc. 1), y que Los
Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese
fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (inc.
2).
Es decir que todo ser humano
desde su “concepción”, dentro o fuera del seno de su madre, tiene derecho a la
vida y los estados la deben garantizar y proteger mediante acciones “positivas”
ese derecho.
Además el art. 1° de la
Convención Americana de DD.HH. prohíbe toda discriminación fundada en
"motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social". De modo complementario el art. 24
establece que Todas las personas [todos los seres humanos] son iguales ante
la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección
de la ley.
Constitucionalmente, el
“derecho a la vida” es un derecho esencial, base y fuente de todo el plexo de
derechos que la misma consagra. Históricamente se interpretó que éste estaba
receptado por el art. 33. Incluso dentro de la noción del derecho a la vida, se
encuentra el llamado derecho a “nacer”. Finalmente recordamos que la
Constitución establece en su art. 29 que: El Congreso no puede conceder al
Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de
provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni
otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos
de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que
los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames
traidores a la patria. Es decir que la “vida” de los argentinos (y lo son
los niños por nacer), está claramente protegida por este precepto
constitucional.
2.2 Legislación vigente
En cuanto a la legislación
vigente, el Código Civil sancionado por Ley 340, que ahora se pretende
permutar, en su Libro Primero, Sección Primera, Título III “De las personas por
nacer”, establece en el Art. 63: Son personas por nacer las que no habiendo
nacido están concebidas en el seno materno. Asimismo, en el Título IV “De
la existencia de las personas antes del nacimiento”, establece en el Art. 70: Desde
la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y
antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen
nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en
el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar
separados de su madre.
Algo debe estar claro. Vélez
jamás imaginó que podrían concebirse niños en un laboratorio. Pero sí tenía
claro que la vida comenzaba con la concepción. Es por eso que la jurisprudencia
argentina, hasta el día de la fecha, ha sabido llenar el vacío legislativo en
cuanto a una ley que regule el empleo de técnicas de fecundación asistida,
considerando que un embrión concebido en laboratorio es una “persona” a la cual
corresponde brindarle protección jurídica (véase infra, jurisprudencia
de un tribunal de Mar del Plata).
El Código Penal dedica el
Capítulo I del Título I del Libro Segundo, a los “Delitos contra la vida”,
entre los que se encuentra el “aborto” (arts. 85 a 88).
Por su parte, la ley 26.061,
de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes,
sancionada en el 2005 durante el gobierno del Dr. Néstor Kirchner, tiene por
objeto la protección integral de los derechos de dichos sujetos que se
encuentren en el territorio de la República Argentina, y garantizar el
ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el
ordenamiento jurídico. Asimismo los derechos en ella reconocidos están
asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés
superior del niño (art. 1). Prevé que A los efectos de la presente ley se
entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima
satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en
esta ley… Y que Cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes
frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros (art. 3).
Sin vida no existe el ser
humano, por lo tanto la “vida” más que un derecho, constituye una cualidad
inseparable de la condición humana y presupuesto indispensable para su
existencia. Para PEYRANO Todos los seres humanos tienen derecho a vivir, por
la personalidad sustancial que los caracteriza y porque si no se respetara ese
derecho, no sólo se estaría desconociendo esa personalidad, sino que, además,
se estaría legitimando la extinción de la especie… (Peyrano, 2003).
2.3 Reconocimiento Jurisprudencial
La misma Corte Suprema de la
Nación ha reconocido la supremacía del derecho a la vida, y a la persona como el
eje central de todo el ordenamiento jurídico vigente. Es así que en diferentes
ocasiones ha expresado que:
Es el derecho a la vida lo que
está fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona humana,
preexistente a toda legislación positiva, y que resulta reconocido y
garantizado por la Constitución Nacional y las leyes (Fallos 302, 1284).
El derecho a la vida, más que
un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución
Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos
reconocidos expresamente requiere necesariamente de él… (Fallos 323, 1339).
El derecho a la vida es el
primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional. El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y
en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es
inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes
valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 323, 3229).
El comienzo de la vida humana
tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación y es
en ese momento que existe un ser humano en estado embrionario (Caso “Portal de
Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción
Social de la Nación s/amparo”, del 05/03/2002, Fallos 325, 292).
Finalmente recordaremos lo
contundente que fue la Corte, en el caso “Sánchez”, cuando sostuvo, entre otras
cosas que El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona
humana, preexistente a toda legislación positiva, y resulta garantizado por la
Constitución Nacional, derecho presente desde el momento de la concepción,
reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía
constitucional[1].
Complementamos este punto con
alusiones al derecho comparado. Respecto al inicio de la vida humana, un fallo
del Tribunal Superior Chileno estableció:
Si al momento de la concepción
surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para
su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente
de su padre y de su madre, cabe afirmar que estamos frente a una persona en
cuanto sujeto de derecho, que se hace acreedor, desde ese mismo momento a la
protección del derecho a la vida —establecido por el art. 19 de la Constitución
de Chile— y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos
manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto
persona[2].
Por su
parte, es importantísimo lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, Gran Sala, el 2011-10-18, en la causa "O. B. c. Greenpeace e.
V."[3]. La definición europea del Tribunal Superior de
Justicia es clara: los óvulos humanos desde el momento de la fecundación y los
organismos surgidos de clonación o partenogénesis, son considerados embriones
humanos... Sobre esta sentencia, se ha sostenido que resulta sumamente
importante al ratificar que el embrión humano se encuentra protegido desde
el primer momento de la fecundación, descartando cualquier posibilidad de
establecer períodos durante los cuales ese nuevo individuo humano resultaría
desprotegido en sus derechos y dignidad (Lafferrière, 2012; No obstante,
compárese con Bergel, 2012).
3 La persona humana: el embrión y su
contemplación en el Proyecto
En este punto nos interesa
destacar la contemplación del “embrión humano” y el “comienzo de la existencia
de la persona humana”. En tal sentido, el texto del art. 19 del Anteproyecto
redactado por la Comisión, decía que La existencia de la persona humana comienza con la concepción en la mujer, o con la
implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de reproducción
asistida. Se esgrimía como fundamento que La
norma relativa al comienzo de la persona tiene en consideración el estado
actual de las técnicas de reproducción humana asistida, conforme el cual, no
existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del seno materno.
Luego el Poder Ejecutivo
decidió modificarlo, quedando redactado del siguiente modo: La existencia de la persona humana
comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción
humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin
perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no
implantado.
Por otro lado el art. 21
establece: Nacimiento con vida. Los
derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan
irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera
que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.
Éstos son los artículos que
analizaremos particularmente en los puntos siguientes.
No obstante, mencionamos
también que en cuanto a los derechos y
actos personalísimos, se establece en el art. 51: Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y
en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su
dignidad. El art. 52, por su parte, dice: Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad
personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier
modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención
y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro
Tercero, Título V, Capítulo 1.
Asimismo, respecto a la filiación, se sienta un principio
general en el art. 558, y se establecen las “Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción
humana asistida” (art. 560), y por su parte, el art. 575 establece para la Determinación (de la filiación
extramatrimonial) en las técnicas de reproducción humana asistida. Se
desarrolla el novedoso instituto de la "Voluntad procreacional" (art. 561); se crea la figura de la “Gestación por sustitución” (art. 562).
Se incorpora la “Filiación post mortem en las técnicas de
reproducción humana asistida” (art. 563) (GROSSO, 2012, 1) y se regula lo
que es materia de Derecho sucesorio
(art. 2279), artículos todos a los que remitimos.
Finalmente nos referimos al art. 57 que habla de Prácticas prohibidas: Están prohibidas las prácticas destinadas a
alterar la constitución genética de la descendencia, excepto las que tiendan a
prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas.
4 La desprotección y discriminación del
embrión humano en el Proyecto
El proyecto, en la parte que
nos ocupa, comete un gravísimo error, pues en este caso, de sancionarse el
texto previsto, el legislador se arrogaría el derecho de decidir quién es “persona”.
Y es un grave error, ya que es contrario al gran legado del movimiento
internacional de los derechos humanos, como lo es el principio básico y
fundamental por el cual los Estados, a través de sus legislaciones, no otorgan
ni conceden derechos, sino que se lo reconocen a los seres humanos por el sólo
hecho de ser tales, sin importar distinción de raza, sexo, idioma, religión,
nacionalidad, "edad", etc. Las legislaciones que pretenden determinar
quiénes son "seres humanos", o en su caso, a cuáles de éstos se le
reconocerá "personalidad jurídica", caen en un gravísimo yerro. Si
algo es repudiable de los regímenes totalitarios que la historia ha mostrado,
especialmente la del siglo XX, es cuando éstos han decidido a quiénes se les
otorga el status de persona, y a quienes aún sin negar su humanidad, no.
El Proyecto, en su art. 19,
decide distinguir entre dos tipos de seres humanos: los concebidos en el seno
materno y los concebidos fuera de él. Los primeros son reconocidos como
"persona", los segundos, no. Y si no son personas, ¿Qué son? (ver
punto siguiente).
Entre los partidarios de este
criterio encontramos a la Dra. Aida Kemelmager (integrante además de la Comisión
redactora), quien ha dicho en reiteradas oportunidades que reconocer que un
embrión es un ser humano, impide aprobar y legislar sobre técnicas de
fertilización asistida (Kemelmager, 2012). Veamos la falacia y el error en el
que incurre la ilustre ex-magistrada, a quien atrevidamente, vamos a criticar.
Parte de un error básico, casi infantil. El reconocimiento de la personalidad
de un ser humano no depende de la utilidad y conveniencia de reconocerla, sino
de aceptar una realidad, una verdad ontológica que el derecho no crea, sino que
debe reconocer. Si la calidad de "persona" de un ser humano depende
de la conveniencia o no de reconocerlo como tal, no vemos por qué se ha
condenado la solución final nazi, al determinar que los judíos, a quienes no se
les negaba la calidad de seres humanos, o ciertos rasgos de humanidad (¡!) no eran personas. No vemos por qué no
decidir, para evitar trabajos y políticas de estado eternas y complejísimas a
fin de combatir la desnutrición infantil,
que los niños desnutridos "no son personas", pues si
definiéramos que no son "personas", no habría ya sujetos a los cuales
alimentar. Siguiendo la lógica que la jurista propone, éstas soluciones que
irónicamente proponemos deberían ser aceptadas, lo cual a todas luces es una barbaridad.
Los judíos son personas. Los niños desnutridos lo son. Los embriones humanos,
lo quieran o no decir, también. Por lo que es insólito justificar la decisión
de no reconocerles a estos últimos esa entidad, sólo porque ello acarrearía
como consecuencia deslegitimar toda técnica de reproducción artificial. La
conveniencia no justifica la discriminación que arbitrariamente se realiza (véase
infra lo que aportan a esta cuestión
la antropología y las ciencias biológicas).
También se ha sostenido que un
embrión concebido mediante la fecundación in vitro, no puede nunca
desarrollarse fuera del seno materno[4], por lo tanto hasta que no sea implantado, no puede ser considerado
persona. Lo mismo podríamos decir de un bebe recién nacido, a quien si no se lo
amamantara, nunca podrá seguir creciendo, sin embargo eso no nos dice nada
respecto a considerarlo o no ser humano. Si dejamos a un bebé a la deriva, sin
alimentarlo, no podrá sobrevivir, y eso configura el delito de “abandono de
persona”. Lo mismo ocurre, para nosotros, con un embrión no implantado. Por lo
tanto el argumento es tramposo y poco lógico. Es además peligroso, pues si lo que
se tiene en cuenta para el reconocimiento de la personalidad es la mera
posibilidad de supervivencia, esto podría permitir, en lo futuro, la
legitimación de la eliminación de los seres humanos en el declive de su
vitalidad (vr. gr. eutanasia) (cfr. BACH DE CHAZA, 2012; GROSSO, 2012, 2).
Hablamos entonces de
desprotección, por cuanto al desconocerle la calidad de "persona", no
se le garantizan y aseguran derechos humanos fundamentales, tales como el derecho a nacer, vivir, a un trato digno (no
lo es congelarlos, almacenarlos, seleccionarlos, comercializarlos...), etc.
Recordemos que Desde el momento en que se produce la fecundación del óvulo
por el espermatozoide, el embrión así formado constituye una persona humana
que, por ser tal, tiene una dignidad y debe ser respetado en su integridad, así
como también tiene todo lo necesario para crecer y desarrollarse hasta llegar
al nacimiento, lo que hace que el mismo goce de una serie de derechos que deben
ser resguardados (Sambrizzi, 2010. Véase también Centro de Bioética, 2012, 1;
López de Zavalía, 2012 p. 2; GROSSO, 2012, 2, entre otros).
4.1 ¿Un proyecto inconstitucional?
¿Diferentes categorías de seres humanos?
Ya hicimos referencia
anteriormente a la normas de más alto rango de nuestro ordenamiento jurídico
que custodian el derecho a la vida, desde la concepción, sin distinción si la
misma se produce dentro o fuera del seno materno[5]. También aludimos a aquellas normas que le reconocen personalidad
jurídica a "todo ser humano", determinando que la condición de
pertenecer a la especie humana, es suficiente para reconocer su personalidad. A
ellas remitimos. Además son clarísimos los instrumentos de D.D.H.H. con rango
constitucional (vr. gr. Preámbulo y art. 7 de la Declaración Universal de los
D.D.H.H.; art. 24 Pacto San José de Costa Rica; art. 26 Pacto
internacional de derechos civiles y políticos, entre otros), y el mismo art. 16
de la C.N., en cuanto a reconocer la igualdad esencial de todos los seres humanos.
De modo que si no hay
diferencia esencial, ni ontológica ni sustancial entre el embrión concebido en
el seno de la madre y el concebido fuera de él ¿Por qué habría de determinarla
la ley? Claro ello, no se explica cómo, si no es por una razón puramente
utilitarista, el art. 19 del Proyecto hace semejante distinción. Por lo tanto
la inconstitucionalidad que presenta la norma, al desconocer el derecho a la
“vida” del embrión no implantado y al realizar un clarísimo acto
discriminatorio, reconociendo como persona a un ser que es ontológicamente
igual otro, al cual no se lo reconoce como tal, es patente.
El mismo análisis corresponde
hacer en cuanto a la discriminación que hace el Proyecto en materia de
filiación, entre un niño concebido en el seno materno y el que lo es fuera de
él, mediante técnicas artificiales, o mediante éstas últimas pero con gametos
donados por terceros. Remitimos a los artículos citados anteriormente, y
simplemente hacemos notar lo discriminatorio que resulta el texto cuando
concede diferentes derechos al niño por nacer, según si el mismo ha sido
concebido dentro o fuera del seno de su madre, o con el empleo de gametos de
terceros.
Lo que queda claro es que en
el espíritu del Proyecto se ha privilegiado enormemente el interés de los
comitentes, interesados en reproducir un hijo mediante técnicas artificiales, y
el del mercado que se genera (clínicas, profesionales, etc.), por sobre el
“interés superior del niño”, es decir del embrión, cuya vida y dignidad corren
peligro.
4.2 El embrión ¿Un ser humano, una cosa o
qué?
El artículo 19 proyectado
establece que el comienzo de la existencia de la "persona" humana
comienza con la concepción en el seno materno, y en el caso del embrión
concebido fuera de él, desde su implantación. Éste puede ser el caso de la
fecundación in vitro. De ese modo se deja afuera de la categoría de
"persona" a los seres humanos concebidos mediante técnicas
artificiales, remitiendo a una ley especial que les asegure protección. El
legislador, de sancionarse la norma, se arrogaría potestad de determinar
quiénes son "personas" y quiénes no. Claro ello, caben las siguientes
preguntas ¿Si el embrión no es persona, qué es? ¿Debería subsumirse en la
categoría de "cosas"? ¿Y si no es una persona ni una cosa, qué es?
Las respuestas a estos interrogantes nos conducen indefectiblemente a afirmar
que el Código proyectado en este punto establece que los seres humanos
procreados artificialmente no son personas para el derecho argentino, y ello es
contrario a lo que establecen la Constitución y los Tratados de D.D.H.H. ya
citados.
En España, por ejemplo, se
crea la misma confusión. Según las sentencias del Tribunal Constitucional nº
53/1985 y 212/96, el embrión no tiene una entidad definida. No es persona. Pero
es algo más que una cosa. Éste ha afirmado que si bien el art. 15 de la
Constitución Española reconoce el derecho fundamental de todos a la vida, de él
son sólo titulares los "nacidos", sin que quepa extender esta
titularidad a los "nascituri". Respecto de éstos, sostiene el
Tribunal, no nos encontramos frente al derecho fundamental, sino ante un bien
constitucionalmente protegido. No se
reconoce el sustrato subjetivo del derecho (es decir, no se reconoce que existe
un "ser humano"), sino un mero interés del ordenamiento jurídico en
la supervivencia del por nacer (cfr. Barra, 2000, 1).
Debemos recordar entonces,
como lo afirmaba Barra, que:
Es hoy ya casi imposible, en
un plano racional, poner en duda la calidad de humano del nuevo ser concebido a
partir de la fusión de los gametos masculino y femenino. Es imposible dudar de que
es una nueva realidad biológica, distinta de aquellos gametos masculino y
femenino, en sí mismos e independientemente considerados... Es un nuevo ser,
sin duda que perteneciente a la especie humana. Por simple exigencia lógica del
pensamiento debemos afirmar, entonces, que es un ser humano (Barra, 2000, 1).
Así lo dijo la Corte Suprema
de la Nación en el fallo "Portal de Belén":
…el comienzo de la vida humana
tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en
ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la
disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que "tan
pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés
cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y
suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo
individuo...Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el
vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea
demuestra que el ser humano comienza con la fecundación" (confr. Basso,
Domingo M. "Nacer y Morir con Dignidad" Estudios de Bioética Contemporánea.
C.M.C, Bs. As. 1989, págs. 83, 84 y sus citas)...
La confusión contenida en el
Proyecto se crea por el sólo hecho de negar la realidad. Es la ciencia
biológica la que nos da la respuesta (véase infra punto 6), y negar la
verdad lleva a injusticias graves. La norma ideada no debería distinguir entre
concepción natural y artificial, pues a través de ambas, pese a los reparos
éticos que presenta la segunda, se da origen a un nuevo ser humano, el cual por
el sólo hecho de pertenecer a nuestra especie, reviste "personalidad"
jurídica, y resulta ser sujeto de derecho.
4.3 ¿Una puerta abierta para el
"aborto"?
Son conocidos los proyectos de
legalización y despenalización del aborto presentados en el Congreso de la
Nación. Fue lamentable, horroroso, además de un bochorno jurídico, el fallo de
la Corte Suprema de la en la causa “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, el
día 13 de marzo de 2012[6], suscripto por dos de los miembros de la Comisión redactora del
Proyecto 2012. Por ello es curioso lo que se establece entre los fundamentos
del mismo, donde se puede leer: Es
importante señalar que, dentro de un Código Civil, la persona es regulada a los
fines de establecer los efectos jurídicos que tienen fuente en esa
personalidad, tanto en el orden patrimonial como extrapatrimonial en el
ordenamiento civil, sin ingresar en otros ámbitos, como puede ser el derecho
penal, conducido por otros principios (Proyecto 2012, p. 544). Lo que
resulta una clara y tajante división, incompatible con el declamado principio
de constitucionalización del derecho civil (Centro de Bioética, 2012, 1).
Ante esta curiosa aclaración, no podemos menos que sospechar que
subrepticiamente se intenta dejar abierto un paraguas que permita un eventual
tratamiento de los proyectos que intentan instalar el aborto libre y gratuito
en el País, pues ¿Por qué otra razón los redactores se preocupan en aclarar la
no extensión de los conceptos civiles a otros ámbitos del derecho? ¿No ha sido
siempre, en toda la tradición jurídica argentina, el Código Civil la fuente de
emanación de los principales conceptos y definiciones jurídicas aplicables a
todo el ordenamiento jurídico en general? ¿No es acaso esta norma a la cual se
recurre, frente a cualquier laguna o vacío del derecho? ¿No lo ha hecho siempre
el derecho penal, laboral, seguridad social, etc.? (cfr. Centro de Bioética,
2012, 3).
5 Algunas consideraciones antropológicas,
éticas y bioéticas respecto al embrión humano
Para establecer el status
moral del embrión, debemos basarnos en criterios intrínsecos a la realidad
del mismo. Para ello el aporte de la
ciencia es fundamental, y gracias a ella se puede establecer que estamos en
presencia de un ser que pertenece a la especie humana, que es una realidad
individual y posee en sí una teleología de desarrollo en cuanto a
"persona" (cfr. Passo). Antropológicamente se considera a ésta, como
una unidad sustancial (cuerpo y alma) de naturaleza racional. Es conocida la
definición de persona plasmada por Boecio de persona: sustancia individual
de naturaleza racional.
Desde esta perspectiva, la
unión del alma espiritual con el cuerpo ocurre en el momento de la constitución
del mismo, es decir en el instante de la propia concepción. No existen
fundamentos que permitan establecer que el alma informa e individualiza al cuerpo
en un período posterior, ya que el concepto de vida implica justamente la
ausencia de disociación del cuerpo y el alma. Desde el aporte filosófico
consideramos el alma - en referencia al ser - como el “acto primero”. De manera
que en la realidad biológica primera, en el origen mismo del ser humano, ya
está presente el alma espiritual, y es ese acto primero del ser el que lo
individualiza por toda su existencia, como una persona (cfr. Passo).
Por lo tanto es innegable que el por nacer, desde la
primera fase del estado embrionario, participa de la categoría ontológica y
biológica de la 'humanidad'. Al ser concebido, el ser es humano per se, porque
es lo mismo que el hombre en su esencia, más allá de las circunstancias,
algunas de ellas impuestas por el estado de desarrollo en la evolución
biológica y espiritual del individuo humano… (Barra, 2000, 2).
Por lo tanto, considerando que
el embrión humano debido a su realidad ontológica como sujeto perteneciente a
la especie humana, es "persona", al momento de plantearnos dilemas
éticos referentes a la utilización o empleo de técnicas que conlleven la
manipulación de los mismos, debemos tener en cuenta que:
El sólo hecho de estar en
presencia de un ser que constituye una realidad individual y que forma parte de
la especie humana, implica el respeto a su integridad y a su vida. Se puede
hablar de diferentes estadios o fases del desarrollo humano pero no existen
fases en la realidad ontológica. Ésta permanece inalterable por siempre, y no
se puede por lo tanto, establecer una graduación basada en criterios
extrínsecos a la realidad misma del embrión, del valor de su dignidad. La vida
del embrión humano siempre es un bien porque es la vida de una persona y es por
ello que es inviolable (Passo)[7].
La bioética personalista
utiliza como parámetro para definir si un acto es lícito o no moralmente, la
persona humana y su bien integral. Se funda en el respeto, la defensa y la
promoción de la persona humana, en su derecho primario y fundamental a la vida
y al respeto de su dignidad como persona, dotada de alma espiritual, de
responsabilidad moral y llamada a la vida trascendente (cfr. Elbaba y otra,
2004, pp. 29, 31, 33 y ss.).
De manera que considerando la
dignidad que ha de reconocérsele al embrión como persona humana que es, y los
problemas que acarrean las técnicas de reproducción artificial, desde la
bioética personalista, atendiendo el principio de la "defensa y el respeto
de la vida humana desde la concepción y hasta la muerte natural", las
mismas son reprochables éticamente. Generar la vida humana, prescindiendo del
acto conyugal, y por otro lado manipular, congelar, abandonar, cosificar y
eliminar la vida humana incipiente, son actos de suma gravedad moral (cfr.
Elbaba y otra, 2004, pp. 156 y ss.).
5.1 Doctrina Católica
Es importante considerar lo
que enseña la Iglesia católica. En primer lugar, porque estamos en presencia de
un Proyecto de Código Civil para una Nación con profundas raíces cristianas.
Seguramente varios de los lectores de estas páginas profesen ese culto.
Asimismo, porque tal como lo establece la Carta Magna (art. 2), si bien existe
en nuestro país la libertad de cultos, eso no significa "igualdad" de
los mismos, pues el Estado Argentino ha asumido una postura, si bien laica,
protectora de dicha institución, lo cual no sólo debe reducirse a un mero
sostenimiento económico (el que actualmente es casi simbólico), o cierta
protección legal (vr. gr. la Iglesia católica es una institución de derecho
público), sino también a un cierto apego a sus enseñanzas fundamentales,
sobretodo en temas tan delicados, como el
que nos ocupa. Además es importante prestar atención a su enseñanza, por
cuanto en este tema puntual, sus fundamentos parten de lo que las ciencias
biológicas y médicas ofrecen[8].
Al respecto podemos citar
un pasaje de Juan Pablo II en la Evangelium Vitae:
Hoy una gran multitud
de seres humanos débiles e indefensos, como son, concretamente, los niños aún
no nacidos, está siendo aplastada en su derecho fundamental a la vida...
También las distintas técnicas de reproducción artificial, que parecerían
puestas al servicio de la vida y que son practicadas no pocas veces con esta
intención, en realidad dan pie a nuevos atentados contra la vida. Más allá del
hecho de que son moralmente inaceptables desde el momento en que separan la
procreación del contexto integralmente humano del acto conyugal, estas técnicas
registran altos porcentajes de fracaso. Este afecta no tanto a la fecundación
como al desarrollo posterior del embrión, expuesto al riesgo de muerte por lo
general en brevísimo tiempo. Además, se producen con frecuencia embriones en
número superior al necesario para su implantación en el seno de la mujer, y
estos así llamados « embriones supernumerarios » son posteriormente suprimidos
o utilizados para investigaciones que, bajo el pretexto del progreso científico
o médico, reducen en realidad la vida humana a simple « material biológico »
del que se puede disponer libremente (Juan Pablo II, 1995, n. 16).
La Congregación para la
doctrina de la Fe (tiempo antes a la encíclica citada), ya había analizado este
tipo de técnicas, y recordando que la ciencia debe estar siempre al servicio
del hombre y su dignidad, había sostenido que Los embriones humanos obtenidos in vitro son seres humanos y sujetos de
derechos: su dignidad y su derecho a la vida deben ser respetados desde el
primer momento de su existencia. Es inmoral producir embriones humanos
destinados a ser explotados como "material biológico" disponible
(CONGREGACIÓN para la Doctrina de la Fe, 1987)[9].
6 El aporte de la embriología y la genética
Todo lo
que hemos sostenido tiene, como hemos dicho, su fundamento en lo que afirman
diferentes tipos de ciencias relacionadas con la medicina y la biología. Éstas
son las que permiten afirmar hoy que el embrión es un "ser humano",
se haya concebido en el seno materno o formado mediante las técnicas de
fecundación artificial, pues en ambos casos tienen la condición de humanidad,
es decir, la misma "sustantividad humana" (cfr. Tobías, 2012. Ver Banchio, 1991). En efecto, según Keith L.
Moore, académico de la Facultad de Medicina de Toronto, la vida comienza desde
el instante mismo de la fecundación, pues la división, migración y muerte
programada de células, la diferenciación, crecimiento y reordenamiento
celulares transforman el ovocito fecundado, célula de gran especialización
llamada cigoto, en un ser humano adulto multicelular (Moore, 1995; cit. por
Andújar, 2010).
Por su
parte Davanzo, sostiene que la vida humana individual:
Comienza con la fecundación
del óvulo que constituye una nueva realidad biológica distinta de la materna
con un patrimonio cromosómico propio. Esta pequeña célula inicial, llamada
cigoto, contiene ya en sí el código genético, o sea la determinación de todo el
proceso biológico y psíquico hereditario. Tal célula tiene un movimiento
autónomo de segmentación y está caracterizada por la totipotencia, es decir por
la posibilidad de subdividirse en partes autónomas, dotadas del mismo código
genético, como puede tener lugar, aunque sea excepcional para la especie
humana, en el caso de gemelos monocigotos… (cit. por Andújar, 2010).
El derecho
no puede entonces desconocer la realidad "biológica" que la ciencia
le demuestra. Siguiendo la enseñanza aristotélica, afirmamos que la única
verdad es la realidad. Y como hemos visto, el derecho ciertamente no la
desconoce, ello si consideramos objetivamente lo que establecen las normas
jurídicas constitucionales y convencionales que hemos citado. Los que quieren
ignorar esa realidad biológica, son lo que promueven una legislación que niega
esa verdad científica, y quieren a su vez leer a su capricho, lo que establecen
aquellas normas jurídicas que protegen la vida humana desde la concepción.
En virtud
de los aportes que realizan la genética y la embriología clínica, podemos
afirmar que el desarrollo de la vida humana se inicia a partir del momento de
la fecundación, es decir, cuando se funden los gametos femenino (óvulo) y
masculino (esperma), para formar una nueva célula, denominada
"cigoto", con configuración propia, y con su código genético
particular. Esa célula irá recorriendo luego diferentes etapas, según el
desarrollo que experimente: huevo o cigoto, blastocito, embrión, feto, bebé,
niño, adulto, anciano... En la primera etapa, la intrauterina, sólo tres
cosas necesita de la madre: oxígeno, temperatura y alimento. En lo demás, por
ser autónomo, el movimiento de segmentación y diferenciación lo hace sólo, en
un proceso que es coordinado, continuo y gradual. (cfr. Andújar, 2010;
véase Munilla Lacasa, 2012, entre otros).
La
Academia Nacional de Medicina, por su parte, se expresó en una oportunidad
respecto a la "fertilización asistida" de este modo:
La puesta en marcha del
proceso de formación de una vida humana se inicia con la penetración del óvulo
por el espermatozoide; la nueva célula resultante (cigoto) contiene su propio
patrimonio cromosómico donde se encuentra programado biológicamente su futuro.
Este hecho científico con demostración experimental, es así dentro o fuera del
organismo materno. (Academia Nacional de Medicina, 1995)[10].
Es por eso
que, conforme a los aportes científicos con los que contamos en la actualidad,
podemos decir que (cfr. Andújar, 2010):
1) El
embrión no es un ser humano en potencia, sino un ser humano con potencialidades
(como también lo es un recién nacido, o un niño respecto a otras capacidades
que puede desarrollar un ser humano adulto).
2) Es un
ser viviente que opera como tal desde el instante preciso de la fecundación.
7 Fecundación asistida
7.1 Consideraciones generales
En la actualidad existen
diversas técnicas destinadas a lograr la concepción humana por medios distintos
a los naturales. Es así que existen diversas iniciativas de legislación
especial que pretenden regular estas técnicas, cuya sanción es casi inminente,
sin importar lo que en definitiva provocan. Aquí reiteramos una de las
preguntas de nuestro inicio ¿toda realidad, por el sólo hecho de existir o de
darse en una sociedad, debe tener recepción y regulación legislativa?[11]
A las “técnicas de
reproducción artificial” (TRA) o de fecundación asistida, podemos entenderlas
como una serie de procedimientos biotecnológicos mediante los cuales se logra
la fusión de los gametos masculino y femenino, prescindiendo del acto conyugal
natural. Se logra la concepción de un ser humano por una vía distinta a la
unión sexual entre varón y mujer.
Actualmente se recurre a ellas
no solamente para "solucionar" el problema de la esterilidad o
infertilidad en las parejas matrimoniales (técnicamente las mismas no la curan
en verdad), sino que también son empleadas para satisfacer ciertos deseos de
quienes acuden a ellas por diferentes motivos, algunos caprichosos. Lo que en
un principio intentaba solucionar la imposibilidad física de lograr un embarazo
en forma natural, se convirtió en un método, a veces antojadizo, de producción
de "hijos" a la "carta" o “a medida”[12]. A ellas no sólo acuden uniones de tipo matrimoniales y
heterosexuales, sino también parejas informales, homosexuales o incluso
personas solitarias.
De modo que la fertilización
humana puede ocurrir de dos maneras: in vivo o coital (natural), o
mediante la asistencia de las TRA.
Según el lugar donde se
produce la fecundación, puede ser intracorpórea (la concepción se
produce dentro del cuerpo de la mujer), o extracorpórea (se produce
fuera de él, en un laboratorio) (Véase Centro de Bioética, 2012, 2).
Las
técnicas más conocidas, son las siguientes (ordenadas por orden de
complejidad):
1) La inducción
a la ovulación, se utiliza en caso de esterilidad femenina, para las
mujeres que no ovulan, administrándose medicamentos. Se corre el riesgo de
embarazos múltiples, ya que es posible que ante la estimulación se desprendan
varios óvulos, los que pueden ser todos fecundados.
2) La inseminación
artificial, que es la introducción del gameto masculino mediante un catéter
en el aparato genital femenino. La fusión se produce en forma intracorpórea, ya
sea por medio de la introducción del semen del varón en la vagina o útero de la
mujer, en la cavidad abdominal o dentro del folículo ovárico antes de que se
produzca la ovulación. Se utiliza para los casos en que los espermatozoides no
llegan a las trompas. También se administran tratamientos hormonales para
obtener óvulos maduros.
3) La transferencia
intratubárica de gametos, conocida mediante la sigla GIFT, que consiste en
la introducción en las trompas de la mujer, en el abdomen o a través del canal
cervical, de los gametos femenino —previamente extraído— y masculino, sin
previa fertilización entre ambos[13]. La fecundación es intracorpórea. La técnica
intenta acercar ambos gametos, y facilitar la fecundación. También se emplea la
estimulación ovárica.
4) La fecundación
in vitro, denominada FIVET, que es una técnica bastante más compleja, que
permite la formación del "cigoto" (primer estado de desarrollo del
ser humano), pero fuera del cuerpo de la mujer, en un laboratorio, transfiriendo luego el huevo fecundado o
embrión a las trompas de la mujer, para proseguir con el proceso de desarrollo
y crecimiento del nuevo ser humano, en el seno de la mujer.
5)
Finalmente, la inyección intracitoplasmática de espermatocoides,
denominada ICSI, por la cual se inyecta a través de una aguja microscópica en
laboratorio un sólo espermatocoide en el interior del óvulo. Se utiliza en
casos de dificultades en el semen del varón (esterilidad masculina severa).
También se emplea la estimulación para obtener óvulos. Producido la
fecundación, se transfiere el embrión al útero (en forma similar a la FIVET).
Otra clasificación se puede
fundar en quiénes son los donantes o aportantes de los gametos, y así
las técnicas pueden dividirse en las llamadas homólogas, cuando ese
material es aportado por la pareja o los esposos que han encargado el niño y
quienes van a asumir su paternidad-maternidad; y las heterólogas, cuando
los gametos son aportados por terceras personas, ajenas a la pareja o esposos,
quienes se transforman en simples donantes del material genital (óvulo o
semen), y en muchos casos permanecen en el anonimato, recurriéndose al uso de
los "bancos de gametos" (óvulos o espermas).
Surge también la figura de la
"gestante" o “madre subrogante”, que es el caso de la mujer que
simplemente presta su vientre para llevar a término el embarazo, por encargue
de la pareja interesada en la procreación (ante la imposibilidad o dificultad
de la mujer para llevar a término un embarazo, o en caso de parejas
homosexuales entre hombres).
De manera que estas técnicas,
tal como se llevan a cabo en el mundo, y como la ciencia a su vez lo permite,
lo que de ningún modo garantiza la moralidad del acto, son empleadas por los
siguientes tipos de "usuarios":
1) Parejas heterosexuales, las
que pueden o no estar casadas, y pueden o no padecer “esterilidad o
infertilidad”, pues muchas de ellas recurren a estos métodos por comodidad,
para evitar trastornos físicos la madre, o para "diseñar" a sus futuros
hijos, pues en un laboratorio se pueden escoger embriones del sexo o cualidad
genética que prefieran quienes lo encargan.
2) Parejas homosexuales,
casadas o no (en los lugares donde el matrimonio está permitido), quienes
lógicamente no podrán nuca lograr la procreación en forma natural (siendo ésta
una de las razones que demuestran que dichas uniones son “antinaturales”, pues
la conservación y perpetuidad de la especie es una de las finalidades de la
unión sexual, fin que nunca podrán conseguirlo);
3) Mujeres solas, quienes
pueden recurrir a un donante de esperma y gestarlo, o también acudir a una
mujer gestante, y cumplir su sueño de ser "madres";
4) Hombres solos, quienes
deberán acudir a una mujer gestante (¡obviamente!), aportar su semen, o
recurrir a un donante de semen.
Éstas, entre otras miles de
combinaciones más (si pensamos que hoy se admite la existencia de transexuales,
travestis, etc.) son las que se pueden encontrar.
Este cuadro es simplemente
enunciativo y trata de graficar el estado de situación que se presenta cuando
la ciencia, y el mercado que se produce a partir de estas técnicas, no
reconocen límites de ningún tipo, y cuando la ley, como ocurriría con la
sanción del texto de Código y leyes especiales proyectadas, se deja llevar por
esa "realidad", descontrolada y desorientada, que pretende contemplar
a partir de una mirada "plural" y "democrática" de la vida[14].
7.2 Algunas consecuencias derivadas de las
TRA
Lamentablemente las TRA, tanto
in vitro como la inseminación artificial o transferencia de gametos,
aunque más la primera, producen una serie de consecuencias fácilmente
advertidas desde la ciencia médica, pero inexplicablemente no consideradas, a
la vez que toleradas o soportadas, tanto por los profesionales que las llevan a
cabo (para quienes éstas resultan la mayoría de las veces un negocio
"redondo"), como por parte de los padres, quienes tal vez a falta de
un debido consentimiento informado, o aun siendo conscientes de la verdadera
realidad de esta práctica, admiten dichas consecuencias en vistas de lograr la
ansiada posibilidad de ser "padres". Es cierto que tal vez la más
absoluta forma de realización plena del ser humano sea la de poder vivir la
paternidad-maternidad, transmitiendo la vida, prolongando la especie. Es
inexplicable lo que un hijo significa para el ser humano; no ha de existir
dicha más alta, vivencia más profunda, que la de acariciar al niño fruto de
nuestra procreación, alimentarlo, educarlo, verlo crecer, amarlo... En fin,
sobran palabras, si es que existen, que describan esa realidad. Sin embargo,
esa maravilla de la vida no puede, ni debe, ser lograda a toda costa. El fin no
justifica los medios[15], y mucho menos cuando esos "medios", consisten en
sacrificar, desechar o manipular "vidas humanas", y lo son los
"embriones" (cfr. Barra,
1995).
De sancionarse el Proyecto
redactado, y la futura ley a la que el nuevo Código remite, vistos los
proyectos que existen presentados ante el Congreso, abriríamos la puerta para que ocurran todas
estas consecuencias negativas derivadas de las TRA, si es que no se las limita y regula estrictamente su uso.
Mediante
éstas se producen diferentes males, tales como: La eliminación de embriones
no implantados, se trate tanto de los "sobrantes" o los
"defectuosos" ante la nefasta "selección genética" de los
más perfectos; la eliminación de embriones o de fetos con la finalidad de
evitar nacimientos múltiples (siendo ésta una de las consecuencia más
frecuentes en estas técnicas); daños derivados de la crio conservación de
los embriones, pues pensemos que éstos son sometidos al congelamiento, para
mantenerlos; daños que resultan de la manipulación de los embriones, o de
mala praxis médica; alteraciones en el genotipo del embrión, entre otras
consecuencias (cfr. Sambrizzi, 2010. Véase también Muilla Lacasa 2012).-
Urge por tanto una campaña de
concientización al respecto, en medio de este debate previo a la sanción del
Código proyectado, y ante la inminencia de que las técnicas se legalicen
finalmente.
Andruet, alertado por esta
realidad, entre otras reflexiones, decía:
Basta con pensar, que el
aseguramiento de la superación de una disfunción física mediante una técnica de
reproducción humana asistida, es una problemática pequeña si se dimensionan las
otras consecuencias que se han podido generar bajo el sospechoso y relativo
concepto de 'pre-embrión', que ha permitido las realizaciones de una política
de vulneración consolidada de la persona no nacida; convirtiendo en casos
extremos a los laboratorios de biología molecular, en inmaculados campos de exterminio
de personas humanas no nacidas (Andruet, 2011).
El mismo termina comparando
los laboratorios modernos dedicados a éstas investigaciones con Auschwitz. Y le
damos la razón[16].
7.3 ¿Cómo debería ser considerado el
“embrión humano”?
Tal como ya lo hemos
anticipado anteriormente, el embrión humano, considerado persona desde el
instante mismo de la concepción, goza de protección jurídica, constitucional y
convencional. Por lo tanto estimamos que el Código Civil y la/s eventual/les
ley/es que se sancionen, asegurando los derechos fundamentales de ese nuevo ser
humano, tales como la vida, la salud, la integridad física, identidad,
igualdad, etc., ampliamente garantizados por el conjunto de Tratados de
D.D.H.H. (de los que se hace alarde en los fundamentos del Proyecto),
debería/n resguardar asimismo una serie
de derechos particulares que sirven de sustento, hacen operativos y son
inherentes a aquellos más esenciales, entre los cuales se ha enumerado, a
simple modo enunciativo, los siguientes: el de ser transferido en forma
inmediata al seno de su madre biológica; no ser discriminado por razones de
sexo, enfermedad, deficiencias físicas, o características particulares (como el
síndrome down), a la hora de seleccionarse, por ejemplo, los embriones que
serán implantados en el útero; no ser objeto de experimentación y que se
preserve su patrimonio genético; no ser congelado, ni comercializado, ni
disputado (son miles los casos de controversias por parejas rotas, progenitores
arrepentidos, etc.); a que se le respete el derecho de defensa en juicio y el
debido proceso; a que se le reconozcan derechos patrimoniales, vr. gr.
sucesorios, alimentos, etc.; todos los que además dependen del derecho más
básico, que obviamente también tienen, como el derecho a nacer (cfr. Sambrizzi,
2010; Barra, 1995, entre otros)[17].
Agregamos además el derecho a
vivir y desarrollarse en una familia plena, la cual no puede estar constituida
más que por un padre y una madre, verdaderamente unidos en el amor, en un
proyecto de vida común, sin término, comprometidos a educarlos, formarlos y
alimentarlos.
La
Academia Nacional de Medicina (cfr. op. cit.), frente a estas técnicas, ha
hecho las siguientes recomendaciones:
- Se debe
promover y respetar los derechos personales, considerando en forma igualitaria
la vida del embrión como la de los padres.
- La
fertilización artificial solo debería ser realizada dentro de la pareja casada,
varón y mujer, con el material genético de ambos. Esto excluye la maternidad
subrogada (permitida ahora por el Proyecto). Eso le asegura al niño poder vivir
y formarse en el seno de una familia, naturalmente constituida.
- Debe
considerarse fundamentalmente el consentimiento verdaderamente informado del
matrimonio para la realización de la fertilización asistida. Información
referida a los procedimientos, riesgos y resultados esperados, de éxito y
fracaso.
- La
crio-conservación de embriones impone a los mismos un destino incierto, porque
produce la muerte de hijos en etapa embrionaria en un porcentaje variable de
acuerdo a los distintos Centros de Fertilización Asistida y porque no garantiza
la transferencia de todos ellos al útero materno, lo cual significa selección y
descarte. Esto implica desinteresarse de la suerte de estos embriones, a los
que no se les reconoce ningún valor intrínseco.
- La
aplicación de T.R.A. tiene como resultado un gran aumento de los
embarazos múltiples con muchos embriones. Esto significa problemas de
mortalidad fetal y retardo del desarrollo, así como efectos dañinos en la salud
psicofísica y social de ambos padres. Por estos motivos es conveniente que las
técnicas en fecundación asistida se
ajusten a imitar la fecundación natural, en cuanto al número de óvulos
fertilizados.
- La
fertilización asistida puede ser considerada dentro de los límites citados como
solución a la esterilidad de un matrimonio, pero no debe ser utilizada con
fines experimentales sobre el embrión.
Por otra
parte, podemos citar también a modo ilustrativo, a la ley italiana, la que
establece que <la investigación clínica y experimental sobre el
embrión humano solo será permitida cuando no exista disponible otra metodología
alternativa, y siempre que persiga una finalidad exclusivamente terapéutica y
diagnóstica y se halle dirigida a la protección y desarrollo del mismo embrión>
(cit. por Berbere, 2011).
Por
nuestra parte, y como conclusión
sobre este punto, hacemos las
siguientes reflexiones. En primer lugar, basándonos en los aportes que nos
arriman la antropología y la bioética, la cual además se nutre de lo que
revelan la embriología, la genética y demás ciencias médicas, y a la luz de lo
que disponen, desde el ámbito del derecho, los más elementales tratados
internacionales de derechos humanos, tal cual tienen vigencia en nuestro país
(art. 75 inc. 22 de la Const. Nac.), estimamos que estas prácticas no deberían
autorizarse, tal el estado de la ciencia actual, en nuestro país, y de
admitirse, sólo en casos excepcionales, que seguidamente definiremos.
Como bien
lo ha dicho López de Zavalía, en postura que compartimos:
Desde un punto de vista ético
- que es el que debe adoptar el derecho-, la solución es bastante simple: hasta
tanto la ciencia no evolucione a otro estadio, se debe prohibir todo uso de la
técnica que genere estos falsos problemas que atentan contra la dignidad del
ser humano, y prescribir, a título de condigna sanción, la solidaridad de todos
aquellos que actúen contra la prohibición. De ninguna manera podemos sentirnos
autorizados - éticamente hablando -, a "regular" facilitando de ese
modo la inmoral faena, lo que lisa y llanamente deberíamos prohibir (op. cit.).
Tratándose de una fecundación
in vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá asegurarse el
respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el
consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito
oportunamente; b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata
crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su
vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida
necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones
crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose
expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u
otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción;
d) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá
ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del
curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los
derechos humanos de los embriones”, interesando a dicho Ministerio respecto de
la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación
del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias
y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el
análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento
normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto…
8 Colofón
Hemos
analizado brevemente, tanto jurídica, biológica, antropológica, ética y
filosóficamente, la realidad del inicio de la vida humana. Ésta comienza innegablemente
desde la concepción y desde ese momento estamos en presencia de una persona, un
ser humano merecedor de todo respeto y portador de derechos humanos
fundamentales. La discriminación que efectúa el Proyecto de Código Civil en los
diferentes aspectos analizados, partiendo de primer error, como es negar la
realidad biológica y antropológica del embrión, es altamente reprochable,
además de inconstitucional.
Tal como
lo establecen las normas de mayor rango de nuestro ordenamiento, el interés
superior del niño, en estos casos el embrión, debe prevalecer sobre los deseos
o interés de los comitentes, laboratorios, profesionales, etc.
En cuanto
a las TRA, las mismas no deberían ser permitidas, y en su caso, la ley especial
que las regule debería contener una serie de restricciones y reglamentaciones
precisas y severas, que garanticen la inviolabilidad del embrión, tanto en su
vida como dignidad. Básicamente deberían permitirse sólo las de tipo homólogas,
preferiblemente intracorpóreas, en casos seriamente diagnosticados de
esterilidad y/o infertilidad, siempre que se trate de parejas heterosexuales,
casadas o en unión estable que aseguren al niño insertarse en una familia
constituida, y siempre que se garantice la supervivencia y no discriminación de
los embriones concebidos, prohibiendo su crioconservación y congelamiento,
comercialización y empleo para investigación.
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[1] C.S.J.N. Sánchez, Elvira Berta c/Mｺ J y DD HH”, 22/05/2007 (Fallos 330, 2304);
Voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco y E. Raúl
Zaffaroni. Del dictamen de la Procuración General, al que remitió
el voto (Mayoria: Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda, Argibay). En éste
reconoció que a la madre de una persona asesinada por las fuerzas de seguridad
en época de la última dictadura militar, no sólo le correspondía una
indemnización por la muerte de su hija, sino también por la
de su nieta aún no nacida porque se trataba de un embarazo avanzado y el feto no había
logrado tener una existencia independiente debido a la eliminación
de la mujer.
[2] Trib. Constitucional Chile, 18/04/2008, "Requerimiento de
inconstitucionalidad deducido en contra de algunas disposiciones de las 'Normas
Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad', aprobadas por el
Decreto Supremo Nｰ 48, de 2007, del Ministerio de Salud"; citado por
Humphreys, 2009.
[3] Sentencia del 18 de octubre de 2011 de la Gran Sala del Tribunal de
Justicia de Europa en el caso "Brüstle, Oliver v. Greenpeace eV" en
la que resolvió una petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof (Corte Federal de
Justicia de Alemania) vinculada con la interpretación de la
Directiva Europea 98/44/CE relativa a la protección jurídica
de las invenciones biotecnológicas y la anulación
de una patente alemana relativa a células progenitoras neuronales
derivadas de células madre embrionarias. Ver Lafferrière, 2012
[4] Se invocan esas razones entre los fundamentos del Proyecto (Proyecto
2012, p. 544).
[5] Es inconcebible todavía tener que aclarar que la vida humana
es sagrada, esta no es sólo una consideración
religiosa, sino es base indispensable para la convivencia en una sociedad de
hombres libres, que respetan al ser humano integralmente. Nuestra Carta Magna
protege estos derechos en el art. 75 inc. 22. Se reconoce que la vida humana
comienza en el momento de la concepción y el
inc. 23 reconoce determinados derechos del niño desde
el comienzo del embarazo de la madre. En el ámbito
internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño,
declara que el niño es tal desde el momento de la concepción (Barra, 1995)
[6] Se encuentra pronto a publicarse un trabajo de mi autoría, titulado Derecho
a la vida: su desprotección ante el fallo de la Corte Suprema de Justicia,
en el que se hace un análisis del fallo. Concretamente fue una sentencia por
demás repudiable y sorprendente. La misma atenta, por la forma en que ha sido
dictado, contra los principios republicanos y democráticos de gobierno, pues la
Corte resuelve en una casusa abstracta, intenta imponer erga omnes lo
resuelto, crea un derecho que no existe en norma jurídica alguna, que es el de
“abortar”, y desconoce lo que refieren normas superiores respecto a la
protección de la vida del niño por nacer. Amplía los casos previstos por la ley
penal como abortos no punibles, para cualquier tipo de “violación”, lo que configura
un acto legislativo. La sentencia prácticamente implementa el “aborto libre y
gratuito”, pues sólo se pretende exigir como requisito para la práctica
abortista, una simple declaración de la mujer, quien podrá solicitarlo en
cualquier momento de la
gestación. Se ha relativizado el “derecho a la vida” del nasciturus, lo
que resulta violatorio no sólo de ese derecho, sino también del de igualdad
ante la ley. Se trata de imponer la práctica del aborto en nuestra Patria,
pretendiendo obligar a los profesionales de la salud a realizarla, se pone en
peligro el debido proceso legal, pues en definitiva se intenta aplicar la pena
de muerte (prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo prescripto
por el Pacto de San José de Costa Rica), a un ser inocente e indefenso, al que
ni siquiera se le garantiza la defensa en juicio de su persona y sus derechos.
Recomendamos ver: SAMBRIZZI, Eduardo A., El fallo de la CSJN sobre aborto,
Diario LA LEY, 21/03/2012, p. 12; LAFFERRIÈRE, Jorge Nicolás, Retroceso del
derecho humano a la vida en un fallo de la CSJN sobre aborto, Diario LA
LEY, 21/03/2012, p. 12; SCALA, Jorge, La tragedia de encaramar "ciegos
ideológicos" en el Poder Judicial, EDCrim, [247], 23/04/2012, nro
12.982, entre otros.
[7] El problema ético surge cuando el medio para lograr
el nacimiento de un niño sano consiste en fijarle de antemano
ciertas exigencias de "calidad" que debe cumplir para tener derecho a
nacer, porque esto presupone que los hijos ya no son queridos por sí
mismos. Este enfoque, además de ser contrario a la idea misma de
derechos humanos, altera radicalmente la relación entre
padres e hijos, porque estos últimos pasan a ser aceptados sólo
de modo condicional (Andorno, 2010)
[8] Nótese que de hecho, pasaron más de 20 años desde que en el mundo se
concibió al primer bebé mediante la fertilización in vitro, para que el
magisterio supremo de la Iglesia se pronuncie. La experiencia del caso Galileo
le enseñó a la misma a no apresurarse antes de emitir una opinión frente a lo
que las ciencias proponen, y es lo que ésta ha hecho en esta materia.
[9] Asimismo se preguntaba ¿Qué respeto se debe al embrión
humano en virtud de su naturaleza e identidad? En respuesta, afirmaba que: El
ser humano ha de ser respetado —como persona—
desde el primer instante de su existencia. Los procedimientos de fecundación
artificial han hecho posible intervenir sobre los embriones y los fetos humanos
con modalidades y fines de diverso género:
diagnósticos y terapéuticos, científicos
y comerciales. De todo ello surgen graves problemas. ¿Cabe hablar de un derecho
a experimentar sobre embriones humanos en orden a la investigación
científica? ¿Qué directrices o qué legislación se debe
establecer en esta materia? La respuesta a estas cuestiones exige una profunda
reflexión sobre la naturaleza y la identidad propia —se
habla hoy de "estatuto"— del embrión
humano... (ídem). Véase Compendio del Catecismo de
la Iglesia Católica, n. 499, 500.
[11] Acotamos que en la Alemania nazi de los años ｴ30,
era una "realidad" la "necesidad" que el Tercer Reich tenía
de eliminar "judíos", y por ello "regularon" la llamada "solución
final"...
[12] Desde la ética, se advierten los peligros que
puede conllevar, por medio de manipulaciones, la determinación
de características físicas en la persona por nacer y sobre el riesgo que se mercantilice el
proceso de procreación. Sobre el derecho a la procreación
en pareja, es inexistente un verdadero derecho al hijo, los límites
los fija la naturaleza humana, definiendo que los avances científicos
nunca deben ir más allá, serán sólo un soporte técnico
(Fessia, 1996).
[13] Ver sobre esto, MARTINEZ, Antonio R., "La infertilidad y sus
tratamientos", en "El derecho frente a la procreación
artificial", AA.VV., Buenos Aires, 1997, p. 19 y ss. (ver espec., p. 26 y
ss.); LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana E., "Procreación
humana artificial: Un desafío bioético",
Buenos Aires, 1995, p. 107 y ss.; todos citados por Sambrizzi, 2010.
[14] Desde 1978 han nacido más de 1 millón
de personas mediante la FIV. Este sistema se realiza en laboratorios, específicamente
en placas de petri. Se fertilizan entre 15 ó 20 óvulos
y se conservan para futura utilización en el
evento que la implantación no resulte favorable para un
nacimiento. Los embriones humanos que son conservados se preservan en nitrógeno
líquido y alcanzan el llamado estado biológico
suspendido. Se especula que los embriones podrán ser
conservados en perfectas condiciones por un período
indefinido, sin embargo, luego de 5 años
generalmente son dejados de lado por los donantes. Actualmente en los EE.UU.
existen al menos 400.000 embriones humanos conservados en nitrógeno
líquido y esperando ser utilizados; mientras que en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires la cantidad es de algo más de
12.000 [...] Uno de los estados que el embrión humano
alcanza al evolucionar durante esa ventana de 8 semanas se llama blastocisto.
Dentro de los blastocistos se encuentran las células
madre (stem cell). Estas células son de enorme interés
para la ciencia médica, ya que son células totipotentes o pluripotentes, y
pueden generar una gran variedad de células
dentro del organismo humano.. Este tipo de células
madre son llamadas células madre embrionarias [...] Para
lograr extraer las CMEs del blastocisto es necesario destruirlo y es en éste
punto, cuando el debate sobre los derechos del embrión
humano toma un carácter particular (Parise, 2007).
[15] Arias de Ronchietto, reflexiona sobre éste fenómeno:
No obstante comprender la aflicción de los
progenitores infecundos, predomina en nuestro juicio la advertencia de María
Luisa Di Pietro quien subraya con precisión a la
que adherimos, que la "inquietud de fondo" presente en la cuestión
tratada radica "…en que un nuevo ser humano sea fecundado fuera del
organismo de la madre y de la relación
conyugal de sus progenitores, exponiéndolo así
a las perversas lógicas de la "producción". Además,
al respecto, insistimos: ¿queda suficientemente claro a los padres que el
nacimiento con vida de un hijo cuesta en la inmensa mayoría
de los casos la vida de varios otros hijos?; ¿es lícita su
opción?; ¿integra esa posibilidad la ética de
una práctica propiamente médica?; ¿es proporcionado a la dignidad
idéntica de todos sus hijos y al propio matrimonio? (Arias de Ronchietto, 2010).
[16] Agrega el profesor citado: Así basta
recordar los progresos en el uso de células
madre embrionarias para la regeneración de
tejidos, órganos o meramente curativos, el patentamiento de secuencias
determinadas de la cadena de ADN debidamente intervenida y segmentada, la
proyección en estadios intermedios de la clonación humana
y la no menos sorprendente capacidad de generación de vida
artificial que abre las perspectivas a mediano plazo no de la robótica
sino de las vidas similares… (Andruet, 2011).
[17] Véase Arias de Ronchietto, op. cit., ap. 4), sobre Exigencias legales
de la implementación legal de la Filiación
por Renuncia del Embrión Crioconservado.
[18] Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de
estos autos caratulados: “… y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo”. Expediente
N° 11.578 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado
Federal N° 2, Secretaria N ° 1 (Expte 78.002) de esta ciudad. Dr. Alejandro
Tazza, Dr. Jorge Ferro, Dr. Juan José Comparato. SAIJ.
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