Legalización de la muerte de niños/as

Por Germán Eduardo Grosso Molina*

Sostener que la vida es el valor supremo, y el derecho a la vida el primero de todos, significa que si no se está vivo no se puede gozar de los demás derechos. La primera condición para ser titular de otros derechos es estar vivo. Y en este sentido, la vida es el valor supremo[1].

En los comienzos del siglo XXI, la Corte Suprema de la Nación se pronunció en un fallo memorable por su riqueza jurídica y científica, sobre la inconstitucionalidad de toda norma jurídica que en la Argentina, permita el empleo de fármacos o cualquier otro procedimiento que posea efectos abortivos. En esa ocasión, se trataba de la “píldora del día después” (fármaco “Inmediat”), la cual, según todo lo que pudo demostrarse en aquel proceso, posee efectos no sólo anticonceptivos, sino también “abortivos”, toda vez que todo efecto que impida la anidación del embrión (en ese estado llamado “cigoto”) en el endometrio de la mujer, claramente atenta contra el nuevo ser concebido en el seno materno, el cual, según analizó allí la Corte, interpretando todo nuestro ordenamiento jurídico a la luz de lo que la Constitución Nacional establece y los tratados de DD.HH. con igual jerarquía, es sujeto de derecho. En un fallo cuya lectura recomendamos, como paso previo a iniciar cualquier debate jurídico en torno al aborto en la Argentina, se sentenció “El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación y es en ese momento que existe un ser humano en estado embrionario”[2].

En causa posterior, con nueva integración, incluidos ministros partidarios del aborto, tales como Zaffaroni y Argibay, donde se discutía el derecho reclamado por una abuela ante el Ministerio de Justicia y DDHH de la Nación, solicitando que le fuera otorgada la indemnización prevista por la ley 24.411 con motivo de la muerte de su nieta. La actora había perdido a su hija, víctima del terrorismo de estado en la última dictadura, y el reclamo era en relación a su “nieta/o”, ya que la hija se encontraba embarazada al momento de morir. Aquí, en otro fallo ejemplar, y dando vista de todo lo que el ordenamiento jurídico argentino contempla en relación a la protección de la vida humana desde la concepción, y el reconocimiento de la personalidad jurídica del nasciturus, es decir, el/la niño/a por nacer, desde el momento de ser concebido, la Corte dijo “El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y resulta garantizado por la Constitución Nacional, derecho presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional”[3]. Se terminó reconociendo el derecho a indemnización de la abuela, por la “nieta por nacer” que había perdido, antes de nacer[4].

Estos dos antecedentes nos muestran cómo, en la jurisprudencia del alto tribunal, está claro qué es lo que el ordenamiento jurídico argentino contempla en relación al reconocimiento de la persona concebida, como sujeto de derecho, y su derecho a vivir. Un reconocimiento que claramente es coherente con lo que la ciencia ha demostrado, sobretodo en la segunda mitad del siglo XXI [5]. Es así que la genética y la embriología, son las áreas de la ciencia que nos han enseñado dónde, cómo y desde qué momento, comienza la existencia del ser humano. Y tal como lo declaran pactos internacionales de DD.HH., ser humano implica el reconocimiento de la personalidad jurídica. No existen seres humanos, en el sistema de DD.HH. (universal y regional), que no sean reconocidos como persona. Lo contrario, es lo que hicieron los totalitarismos más trágicos del siglo XXI, determinando qué seres humanos eran personas, y cuáles no. En la era de los DD.HH., si algo hay que desterrar, es precisamente esa arbitrariedad tan nefasta para la historia de la humanidad[6].

La Convención sobre los Derechos del Niño, su art. 1º establece: “Para los efectos  de la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Nuestro país al momento de ratificar la convención hizo su “reserva”, y al respecto expresó, entre otras cosas, lo siguiente: “Con relación al art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declare que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad…”. En virtud de esta reserva, hecha al sancionar la ley 23849, que es la que aprueba el tratado para la Argentina, se establecen las condiciones de su vigencia para nuestro país (cfr. art. 75 inc. 22 C.N.). Establece asimismo en el art. Art. 6: 1. Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. Entonces cuando el texto de la Convención habla de “niño/a”, para la Argentina debe interpretarse que lo es el ser humano desde la concepción[7]. No cabe otra interpretación de las normas[8].

Este 10 de diciembre, día de los DD.HH., se está tratando en la Cámara de Diputados de la Nación el proyecto enviado por el Presidente de la Nación, Alberto  Fernández. Es la primera vez en la historia argentina que un presidente envía un proyecto de ley que pretende, contrariamente a lo que establece nuestro orden jurídico, la legalización de la eliminación de niños/as por nacer [9] [10]. Lo llaman “interrupción del embarazo”, pero se trata de la legalización del “aborto”, que en su significado etimológico significa “impedir nacer”. Impedir nacer al que ya existe desde la concepción[11], tal como lo reconoce la ciencia y lo recepta nuestro derecho. El eufemismo es evidente[12].

Corre peligro la protección del derecho a la vida del niño/a por nacer sujeto de derecho (cfr. art. 19, 51, 52 y cc. del CCyC, y Ley 26.061 de “Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”, pues hay niño/a desde la concepción). Lo llamemos como lo llamemos. Lo justifiquemos de la manera que sea. Ojalá triunfe el derecho y la justicia.

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* Abogado. Doctorándose en Ciencias Jurídicas, Universidad de Mendoza, en “Derecho y nuevas tecnologías”. Especialista en Derecho Procesal Civil, por la UCCuyo; Diplomado en Antropología Cristiana por la Universidad de FASTA; entre otros. Actualmente Profesor Adjunto de Derecho Público Provincial, carrera de abogacía, y Coordinador de la Especialización y Diplomatura en Magistratura y Gestión Judicial, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UCCuyo. Prof. Titular de Ética y Legislación en la carrera de Lic. en Bioqúimica en la Facultad de Cs. Químicas de la UCCuyo (ggrosso@uccuyo.edu.ar).   

[1] Bidart Campos, Germán J. .«Algo sobre el derecho a la vida.» La Ley (La Ley) A (1983): 701 y ss.

[2] CS, Fallos 325, 292, “Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo”, 05-3-2002.

El considerando 5° cita a Jean Rostand, premio Nobel de biología, quien señaló: "existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades...(confr. Revista Palabra n° 173, Madrid, enero 1980)”…

 [3] CS, “Sánchez, Elvira Berta c/Mº J y DD HH - art. 6 ley 24.411 (RESOL 409/01)” 22-05-2007 (T. 330, P. 2304).

[4] No obstante, véase nuestro análisis del fallo “FAL” de 2012 de la CS, por el cual se pretendió legalizar el aborto en la Argentina, vía jurisprudencial. Véase Grosso Molina, Germán Eduardo. «Derecho a la vida: su desprotección ante el fallo de la Corte Suprema de Justicia.» Diario de doctrina y jurisrudencia (El Derecho) 251, nº 13.186 (Año LI) (Febrero 2013)..

[5] El fallo cita: "es un hecho científico que la construcción genética' de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues >El ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles'" (conf. Salet Georges, biólogo y matemático, en su obra "Azar y certeza" publicada por Editorial Alhambra S.A., 1975, ver págs. 71, 73 y 481; la cual fue escrita en respuesta al libro "El azar y la necesidad" del premio Nobel de medicina Jacques Monod, causa "T., S." –disidencia del juez Nazareno- Fallos: 324:5.

[6] La Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece en su Art. 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. En el art. 6 establece que: todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece: art. 1 todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica", contempla en su art. 1 que Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. En el art. 3 que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Luego de manera muy clara establece en su Art. 4: Derecho a la vida:  1º) Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

[7] Recomendamos lectura de un fallo de la Provincia de Córdoba, cuya riqueza jurídica es destacable e impecable: CCC, 3°, "PORTAL DE BELEN ASOCIACION CIVIL C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA-AMPARO-RECURSO DE APELACION-(EXPTE. N°2301032/36)", con votos de los jueces Dres. Julio L. Fontaine, Guillermo E. Barrera Buteler y Beatriz Mansilla de Mosquera, del 21-05-2013, disponible en SAIJ.

[8] Por su parte el Art. 75 inc. 23 establece como una atribución, y podemos decir “deber” del Congreso, dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

[9] El niño por nacer, cuyo día se celebra en la Argentina el 25 de marzo, establecido por Decreto presidencial Nº 1406/98.

[10] El 17 de noviembre de 2020 el Poder Ejecutivo presentó el Proyecto de ley de regulación del acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto enviado a la Cámara de Diputados de la Nación Argentina a través del mensaje 134-2020 (Expte. 11-PE-2020).

[11] Recomendamos, entre otros análisis del proyecto, el de Lafferriere, Jorge Nicolás, “Reflexiones sobre los fundamentos del proyecto de legalización del aborto en Argentina”, en https://centrodebioetica.org/reflexiones-sobre-los-fundamentos-del-proyecto-de-legalizacion-del-aborto-en-argentina/ (consultado el 30-11-2020).

[12] Cuando el delincuente asesina a su víctima, no hablamos de interrupción de la vida, hablamos de homicidio; cuando el violador ataca a la víctima, hablamos de violación, no de interrupción de la libertad sexual.