miércoles, 17 de julio de 2013

Democracia: breves reflexiones acerca de sus distintos aspectos en las vísperas del Bicentenario de la Patria (2010-2016)



Publicado en Revista Cuadernos de Ciencia y Técnica para Derecho y Ciencias Sociales. Univ. Católica de Cuyo, Año XI, nº 17, 2009, San Juan, Argentina.



Por Germán Grosso Molina[2]

Resumen

En el presente trabajo se realizan una serie de reflexiones acerca de la democracia, las que parten de diferentes aspectos de la misma. Desde lo político, se hace un breve repaso de la evolución histórica del concepto, se cita a los principales pensadores, y se finaliza enunciando los caracteres que presenta la democracia moderna. Desde lo jurídico, se citan y relatan las normas jurídicas fundamentales que instituyen y declaran principios democráticos, repasando los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, la Constitución Nacional y la Provincial.  Desde lo cultural se enfoca el análisis en la situación actual de la sociedad. Finalmente, desde lo ético, se intenta alcanzar el fundamento de los deberes morales de los individuos respecto a su comunidad, analizando diferentes ámbitos de participación ciudadana. El trabajo se desarrolla desde la concepción cristiana y teniendo en consideración las vísperas del Bicentenario de la Patria 2010-2016.



Sumario

1)  Introducción; 2) La democracia desde distintos aspectos, 2.1 – Político, 2.1.1 Principios democráticos modernos,  2.2 – Jurídico: 2.2.1 En los instrumentos internacionales, 2.2.2 - En la Constitución y jurisprudencia nacional, 2.2.3 - En la Constitución Provincial; 2.3  – Cultural; 2.4  – Ético, 2.4.1 – Persona humana, 2.4.2 - El fin de la sociedad y el deber moral de consolidar la democracia, 2.4.3 – Tolerancia y relativismo; 3) La democracia y el deber moral de consolidarla, 3.1 – Ciudadanía y participación, 3.2 – Formas y modos de participación ciudadana, 3.2.1. El sufragio, 3.2.2 - La actividad política propiamente dicha, 3.2.3 - La actividad social a través de diferentes instituciones intermedias; 4) Conclusiones; 5) Bibliografía.

 

Derecho a la vida: su desprotección ante el fallo de la Corte Suprema de Justicia





Por Germán Eduardo Grosso Molina

Sumario

1) El fallo de la Corte;  2) El Derecho a la vida y su protección jurídica, 2.1) Protección Convencional, 2.2) Protección Constitucional, 2.3) Protección legal, 2.4) Reconocimiento Jurisprudencial; 3) Resolver en abstracto y crear el “derecho a abortar”; 4) La interpretación del art. 86 inc. 2) del Código Penal; 5) El principio de “reserva” (art. 19 C.N.); 6) La ponderación de bienes jurídicos. ¿Y el interés superior del niño? ¿Y el principio pro homine?; 7) Vía libre para el aborto; 8) Objeción de conciencia; 9) Algunos efectos del fallo; 10) Colofón.

1)   El fallo de la Corte

En el presente trabajo analizaremos en qué situación se encuentra la protección del “Derecho a la vida” a partir de lo resuelto recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, el día 13 de marzo de 2012.
En cuanto a los hechos del caso, debemos saber que se trató de la madre de una niña de 15 años de edad que solicitó a la justicia de la Provincia del Chubut que se practicara un “aborto” a su hija, quien habría sido víctima de una violación perpetrada por su padrastro. El Superior Tribunal local, revocando lo dicho en primera y segunda instancia, admitió el pedido al entender que encuadraba dentro de los “abortos no punibles” reglados en el Código Penal. La Defensora Oficial recurrió esta decisión en representación del nasciturus, siendo que la práctica médica ya se había realizado, en marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil de Trelew, y pese a que el pronunciamiento judicial estaba apelado (por lo que la medida debería haberse mantenido en suspenso hasta tanto se resolviera el recurso). Luego, en junio de 2010, el Superior Tribunal de Chubut concedió el recurso extraordinario y elevó el caso a la Corte Suprema de la Nación, a donde llegó obviamente cuando  el niño ya se había ejecutado. El Procurador General de la Nación, al tomar intervención y expedirse en el caso, dictaminó que al ya haberse realizado el aborto, el caso se convertía en una cuestión abstracta y que, por ello, debía declararse improcedente el recurso extraordinario. Varias entidades partidarias del aborto, e incluso la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, se presentaron en el expediente y pidieron al máximo Tribunal del país que dictara sentencia para aprobar el aborto (ya realizado), como lo hizo el fallo del Superior Tribunal de Chubut. Finalmente la Corte, en la sentencia que ahora analizamos, confirmó lo resuelto por el órgano provincial.
Podemos decir, observando el fallo, que la Corte, apartándose ostensiblemente de la letra del artículo 86 inciso 2º del Código Penal, ha efectuado una interpretación de la misma a partir de la cual se debe considerar no punible el aborto cuando éste se practica en una mujer que declara bajo juramento haber sido violada, se trate o no de una mujer demente o idiota, como requiere esa disposición, y sin otro requisito más que dicha manifestación. Pero la Corte al mismo tiempo ha ido más allá todavía, y ha exhortado a las autoridades competentes a realizar este tipo de prácticas sin poner ningún tipo de obstáculo e incluso amenazando a los profesionales de la salud para que cumplan con su “deber” (¿el de eliminar niños?), bajo pena de que pesen sobre ellos sanciones administrativas y hasta penales (¿es delito omitir cometer un crimen?, pues el “aborto”, sigue siendo un crimen).
No podemos dejar de tener en cuenta que el fallo se pronuncia en momentos en los que en el país se viene pregonando desde distintos sectores (sociales, políticos, culturales, etc.), la necesidad de establecer el llamado “Aborto libre, seguro y gratuito[1], movimiento al que se han sumado expresamente varios juristas, entre ellos la misma Dra. Carmen Argibay, integrante del alto tribunal, quien en el caso en mención se ha pronunciado en la misma dirección que el resto de los miembros, pero emitiendo voto por separado; la misma ha participado personalmente de numerosos foros en los cuales se ha planteado el tema, incluso luego de haber asumido como magistrada de la Corte[2]. Y destacamos esta situación, porque no debe pasar desapercibido que luego de numerosos fracasos de intento de llevar al debate parlamentario la propuesta antes dicha[3], frente a la resistencia demostrada por la gran mayoría de los legisladores de los diferentes bloques, la tan anhelada por varios “despenalización y legalización del aborto” se procura imponer, tal como lo veremos a continuación, desde los estrados de la Corte Suprema, se esquiva de ese modo toda discusión en el ámbito natural para toda república democrática, como lo es el Congreso Nacional. De hecho, la satisfacción por lo resuelto por parte de estos movimientos no se hizo esperar para nada[4]. Ello más allá que desde nuestra posición, y tal como lo observaremos luego, toda ley de ese tipo resultaría inconstitucional por atentar contra lo establecido por la misma Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscriptos por la Argentina, que gozan del mismo rango (art. 75 inc. 22 C.N.), los que protegen la vida de todo ser humano desde el instante mismo de la concepción[5] y obligan al Estado a garantizar ese derecho.
Esta situación, estimamos, no puede pasar inadvertida, ya que lo que se está poniendo en riesgo a partir de esta sentencia, es nada menos que la institucionalidad de la República, pues estamos en presencia de una posible usurpación de facultades y competencias por parte de la Corte[6] (cfr. Arts. 1, 75 inc. 12 y 116 de la C.N.).
Llama asimismo la atención un hecho que, al parecer, y atento a las repercusiones que el fallo ha desatado, ha pasado un tanto inadvertido: ¿90 años tuvo que esperar la justicia argentina, o al menos la Corte, para interpretar la norma en cuestión? (no olvidemos que la misma data del año 1921). Este interrogante se suma inevitablemente a lo que acabamos de plantear, pues resulta que luego de casi un siglo de vigencia, casualmente se descubre que la norma tiene una amplitud que antes no se le había dado. De manera que no podemos menos que sospechar que el lobby abortista ha sabido captar o directamente arribar a los estrados de la Corte, pues reitero, se ha evadido lo que suponía un fatigoso debate parlamentario sobre el tema, que conmueve e interesa a millones de argentinos, reemplazando tal tratamiento mediante una sentencia suscripta por 7 jueces, quienes en una especie de “autopista jurídica” han instalado la posibilidad de acceso al aborto libre y gratuito en nuestra Patria, y han dicho lo que ni el Constituyente ni el legislador han hecho aún (todo lo contrario), como es sostener que existe un derecho al “aborto”.
Luego de que se haya dictado el Fallo referido, se han comenzado a dictar diferentes Leyes provinciales o en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siguiendo las instrucciones que ha dado la Corte en el mismo, a la vez que ésta ya lo ha ratificado en otra causa judicial (ver infra).
Por lo tanto, para fundar nuestra postura, seguidamente haremos un recorrido por las normas que entendemos se han ignorado, o al menos relativizado y minimizado, en el caso analizado (pues en el fallo se hace alusión a éstas), para obtener las conclusiones que la gravedad del caso ameritan.
Advertimos que ante una situación de tamaña gravedad resulta útil y necesario repasar las diferentes normas que protegen el derecho a la vida de nuestro ordenamiento, por lo que estimamos conveniente transcribirlas para tenerlas presentes y que nada se escape al dominio del azar.

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[1] Véase “Solicitada por el Aborto Legal” en http://www.abortolegal.com.ar/?p=1108 (06/11/2012)
[2] En una de esas oportunidades, la magistrada expresó: “Hablo de aborto y me acusan de asesina, pero yo insisto, esos calificativos a esta altura no me hacen ni cosquillas. Hablar de aborto es defender un derecho", Infobae 24/08/2010. Cita web http://www.infobae.com/notas/532982-Jueza-Argibay-Hablo-de-aborto-y-me-dicen-asesina.html (06/11/2012)
[3] El último intento en 2011 fue bochornoso, pues la iniciativa que permitía la llamada interrupción voluntaria del embarazo (“aborto”) durante las primeras 12 semanas no consiguió la mayoría de avales necesarios y, por lo tanto, no llegó nunca a convertirse en un despacho de comisión. Así es que se informó que: luego de cuatro horas de discusión, el presidente de la Comisión de Legislación Penal, Juan Carlos Vega (Coalición Cívica), anunció públicamente lo contrario, lo que desató la algarabía de los fogoneros del proyecto. Pero Vega hizo mal las cuentas: necesitaba ocho firmas para lograr el dictamen porque eran 15 los diputados presentes, no 12, como sostenía. El texto sólo tenía seis firmas, a todas luces, insuficientes. En Tras el escándalo / No habrá una nueva discusión en Diputados: Se congeló el proyecto sobre aborto, La Nación, 04/11/2011. Cita web http://www.lanacion.com.ar/1420257-se-congelo-el-proyecto-sobre-aborto (06/11/2012)
[4] Desde estos sectores, se dijo: Desde la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito recibimos con satisfacción el fallo histórico de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que reafirma en relación al Aborto No Punible, la interpretación que hemos sosteniendo durante años quienes defendemos los derechos humanos de las mujeres, comunicaron a través del portal de la una de dichas organizaciones; http://www.abortolegal.com.ar/ (25/03/2012)
[5] Cfr. SÁNCHEZ, Alberto M., Aborto: Cobarde genocidio, LA LEY (en adelante LL)12/01/2011.
[6] Analizando el fallo, SAMBRIZZI ha expresado que  nuestra discrepancia con esa doctrina tiene su fundamento en que la labor de la Corte no consiste en dictar resoluciones de aplicación obligatoria en otros casos similares, sino en resolver los temas que útilmente son puestos a su decisión (SAMBRIZZI, Eduardo A., El fallo de la CSJN sobre aborto, Diario LA LEY, 21/03/2012, p. 12).

"El desinterés por la vida del embrión humano en el Proyecto de Reforma del Código Civil. Aportes para una eventual legislación especial"

Escuela de Capacitación Judicial
1° Seminario de Abogados del Poder Judicial de San Juan



Por Germán Eduardo Grosso Molina
Sumario: 1 Introducción; 2 La protección del derecho a la vida desde la concepción en el derecho argentino y el "interés superior del niño", 2.1 Protección convencional y constitucional, 2.2 Legislación vigente, 2.3 Reconocimiento jurisprudencial; 3 La persona humana: el embrión y su contemplación en el proyecto; 4 La desprotección y discriminación del embrión humano en el proyecto, 4.1 ¿Un proyecto inconstitucional? ¿Diferentes categorías de seres humanos?, 4.2 El embrión ¿un ser humano, una cosa o qué?, 4.3 ¿Una puerta abierta para el "aborto"?     ; 5 Algunas consideraciones antropológicas, éticas y bioéticas respecto al embrión humano, 5.1 Doctrina católica; 6 El aporte de la embriología y la genética; 7 Fecundación asistida, 7.1 Consideraciones generales, 7.2 Algunas consecuencias derivadas de las TRA, 7.3 ¿Cómo debería ser considerado el “embrión humano”?; 8 Colofón; 9 Fuentes bibliográficas.

Junto al Dr. Walter Otiñano (actual Juez Titular del 8º Juzgado Civil), en la Apertura del I Seminario

1 Introducción

En marzo del corriente año la Sra. Presidente de la Nación, Dra. Cristina Fernández de Kirchner, dio a conocer, junto a los integrantes de la Comisión Redactora del Proyecto de Reforma y Unificación de los Código Civil y Comercial, la decisión política adoptada por su gobierno de encarar semejante y ambiciosa tarea, como lo es la de lograr la reforma prácticamente "total" de la legislación civil y comercial argentina. Éstas son, evidentemente, materias íntimamente vinculadas con la vida cotidiana de millones de personas que habitan el país, pues mediante ella se regulan los aspectos no sólo relacionados con la vida social, sino también con la íntima. La reforma producirá indudables consecuencias sociales derivadas del modelo de sociedad que se pretende lograr, alentar y/o proteger, pues aun cuando se emplee el traje de "pluralismo" cultural, es evidente (y algo inevitable por cierto) que se ha escogido uno de ellos, y es el que se trata de implantar.
Recibido por el P.E.N. el proyecto elaborado por la Comisión referida (Dec. 191/2011), integrada por los Ministros de la Corte Suprema, doctores Ricardo Luis LORENZETTI (Presidente) y Elena HIGHTON de NOLASCO, y la Profesora (ex - magistrada) Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, recientemente éste ha remitido al Poder Legislativo el Proyecto por él revisado (Mensaje del P.E.N. n° 884/2012 y Proyecto de ley de aprobación), introduciendo ciertas modificaciones al texto proyectado, para que se aborde seguidamente en el ámbito parlamentario.
Tamaña decisión no puede pasar de ningún modo desapercibida para ningún ciudadano de esta Nación, y mucho menos para los operadores del Derecho. Dicha reforma no puede reducirse a un mero hecho legislativo o acto de "gobierno", pues de dichos cambios dependerá la nueva cultura de vida que nos envolverá como pueblo. Es por tal razón que numerosas Universidades, Colegios Profesionales y Organizaciones varias, han hecho oír su opinión al respecto, por lo que desde el ámbito judicial provincial no podemos menos que imitar tales actitudes, con la responsabilidad ciudadana que el momento histórico amerita.
Muchísimos son los análisis que se pueden efectuar, lógicamente, de la reforma que se proyecta. No sólo desde una mirada estrictamente jurídica, y según la materia de que se trate (contratos, obligaciones, etc.), sino también, lógicamente, desde la filosofía jurídica y política. Desde estos últimos aspectos sobrevendrán interrogantes (que sin ninguna duda se deberán plantear y responder), tales como ¿Una ley debe contemplar un modelo de sociedad, o sólo debe receptar lo que la sociedad viene expresando? ¿Debe regirse o fundamentarse en postulados éticos, o simplemente en una mirada sociológica de la realidad? ¿El valor justicia, que todo ordenamiento jurídico debe tratar de lograr, viene determinado por la expresión de las mayorías, parlamentarias o sociales, o a partir de la reflexión filosófica tendiente a alcanzar el conocimiento de la verdad objetiva que informa a la naturaleza humana? ¿El legislador tiene autoridad moral para persuadir a la sociedad, mediante un mandato legal, a alcanzar determinados valores que entiende supremos o primordiales, o sólo debe cumplir un rol de relator de lo que la sociedad propone, plasmándolo en un cuerpo legal? ¿Puede darse un equilibrio entre estos extremos, o necesariamente debe optarse por alguno de ellos? Entre otras preguntas.
El propósito del presente trabajo no es desarrollar cada uno de estos interrogantes, profundos y complejos por cierto, pero sí plantearlos y arrojarlos al debate plural, objetivo, responsable y maduro, y con ese ánimo, volcar la atención en alguno de los aspectos que la nueva legislación contemplará, como lo es el que se relaciona con el inicio de la vida humana y su protección jurídica (nada menos). Particularmente abordaremos, en forme breve pero no menos responsable y apasionada, la regulación que efectúa el proyecto del "inicio de la vida humana" y la situación de los "embriones" en los casos de fecundación artificial, haciendo  algunas recomendaciones a tener en cuenta para el caso de una futura, y casi inminente, sanción de una ley de fertilización artificial, arribando luego a las conclusiones del trabajo.

Reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil (IV): Maternidad subrogada, o ¿alquiler de vientres?


Por Germán Eduardo Grosso Molina[1]

Nos reencontramos en este 2013, en esta oportunidad retomando las reflexiones que veníamos realizando en esta sección, a cerca del Proyecto de Reforma y Unificación de los Códigos Civil y Comercial. En esta ocasión hablaremos de lo que se ha denominado “maternidad subrogada”.

En efecto, ésta es otra de las innovaciones que trae este Proyecto. ¿En qué consiste? La maternidad subrogada - también llamada gestación sustitutiva y/o alquiler de vientre-  es la práctica en la cual una mujer, previo acuerdo de las partes, se compromete a llevar adelante un embarazo y entregar al niño  en el momento de nacimiento a una pareja o persona, renunciando a sus propios derechos como madre; frecuentemente es realizada a cambio de dinero (Bolton)[2]. Generalmente la mujer sólo ofrece “su vientre”, ya que por lo general se le transfieren embriones fecundados en laboratorio con gametos de otros. Además, tal como se conocen casos en el mundo, este contrato adopta cláusulas sumamente rigurosas sobre la mujer gestante, que revelan su explotación y la comercialización de la vida humana naciente y material genético.

jueves, 11 de julio de 2013

Reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil (III): Familia, Matrimonio y divorcio express

Por Germán Eduardo Grosso Molina[i]

En post anteriores hemos venido reflexionando sobre cómo el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial enviado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso pone en peligro o deja sin protección la vida humana naciente (al no reconocer  como “persona” a los embriones concebidos mediante técnicas de reproducción asistida, entre otras cosas). En este nuevo post nos dedicaremos a analizar cómo se contempla en el texto proyectado figuras tan trascendentes para la Nación, como el “matrimonio” y la “familia” fundada en él.

Para ello, previamente, repasaremos lo que los principales tratados de Derechos Humanos contemplan respecto a ellas. Así, nos basta citar a la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su Artículo 17 establece: Protección a la Familia: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

Luego se refiere el texto al matrimonio formado, al decir: 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.