Por
Germán Eduardo Grosso Molina[1]
Nos reencontramos en este 2013, en esta oportunidad retomando las
reflexiones que veníamos realizando en esta sección, a cerca del Proyecto de
Reforma y Unificación de los Códigos Civil y Comercial. En esta ocasión
hablaremos de lo que se ha denominado “maternidad subrogada”.
En efecto, ésta es otra de las innovaciones que trae este
Proyecto. ¿En qué consiste? La maternidad subrogada - también llamada gestación
sustitutiva y/o alquiler de vientre- es la práctica en la cual una mujer, previo
acuerdo de las partes, se compromete a llevar adelante un embarazo y entregar
al niño en el momento de nacimiento a
una pareja o persona, renunciando a sus propios derechos como madre;
frecuentemente es realizada a cambio de dinero (Bolton)[2]. Generalmente la
mujer sólo ofrece “su vientre”, ya que por lo general se le transfieren
embriones fecundados en laboratorio con gametos de otros. Además, tal como se
conocen casos en el mundo, este contrato adopta cláusulas sumamente rigurosas
sobre la mujer gestante, que revelan su explotación y la comercialización de la
vida humana naciente y material genético.
Los que aceptan este tipo de figuras invocan diversas razones, y la
“justifican” ante casos de esterilidad/infertilidad de la persona o pareja para llevar a término
un embarazo; incapacidad para soportar “posibles consecuencias” que podrían
ocurrir en la etapa gestacional; parejas del mismo sexo que plantean la
necesidad de ser padres (las que naturalmente jamás podrían concebir un hijo
fruto de la unión sexual de ambos), o cuando se trata de un hombre o mujer
(individualmente), que manifiesta el
deseo de tener un hijo.
En todos los casos es necesario acudir a las técnicas de
reproducción artificial[3],
de lo contrario sería imposible llevar a delante ésta técnica, pues los que
“encargan” el niño, son los que aportan los elementos necesarios para la
fecundación (óvulos o semen); sin embargo en algunos casos se recurre a
terceros donantes, que en la mayoría de los casos son anónimos, acudiendo a los
llamados “banco de gametos”. Por eso, si nos preguntamos ¿Cuáles son las formas
de maternidad subrogada conocidas?, vemos que se dan distintos casos:
- La pareja comitente (la que encarga al niño) aporta el óvulo y
esperma. La madre gestante sólo su “vientre”.
- En otros casos la pareja puede aportar sólo el “esperma”, y
entonces la madre sustituta o una cuarta persona aporta el óvulo; cuando la
pareja contribuye sólo con el “óvulo”, otra persona facilita el esperma.
- La pareja no aporta ningún material genético (ni esperma, ni
óvulos), y la madre sustituta o una cuarta persona, el óvulo, y otro el
esperma.
- En caso de parejas homosexuales de varones, deberán acudir a la
madre sustituta que aporta el vientre y el óvulo; en otros casos, estas mismas
parejas deberán acudir a la madre sustituta que aporta el vientre, pero una
cuarta persona aporta el óvulo.
- Puede darse el caso de que el niño sea “encargado” por una
persona individual (hombre o mujer), y en este caso la madre sustituta podrá
aportar el óvulo para ser fecundado con el esperma del comitente o de un
tercero anónimo, o recibir el óvulo de la comitente para ser fecundado con
esperma de un tercero.
- Estas son algunas de todas las combinaciones que podemos encontrar.
Bueno es que vayamos tomando conciencia de toda esta serie de “posibilidades”
que se abrirán, de permitirse esta figura. Pensemos además que en estas
combinaciones, se puede emplear material genético de personas ya muertas, en
virtud de la implementación de la fecundación post-mortem, de la que hablamos
en la nota anterior. Puede llegar a ser posible entonces que un niño nazca de
un vientre de una madre, que no es su madre biológica, y que además, alguno de
sus padres, esté muerto y se le haya extraído el material necesario para la
fecundación.
Observemos también que con esta técnica, es posible que una mujer
lleve en su vientre al “hijo” de su “hija”, o de una “hermana”, lo que se daría
en casos en los que la mujer gestante resulte ser la “madre”, “hermana”, etc.
de la mujer que “encarga” al niño, aportando su propio óvulo. Estaríamos ante
la posibilidad de que una mujer sea “madre” (sustituta) de su “nieto”, de su
“sobrino”, de su “hermano”, etc.
¿Qué establece el proyecto? El nuevo Código innova con esta
figura, y la incorporará en el art. 562, el cual introduce la Gestación por sustitución. Prevé que el
consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en
el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por el
nuevo Código y la ley especial. Asimismo la filiación quedará establecida entre
el niño nacido y él o los comitentes, careciendo el niño de todo vínculo
filiatorio tanto con la “madre sustituta” como con los aportantes del material
genético, verdaderos padres biológicos, si estos no han sido los que lo han
encargado, en lo que se conoce como “voluntad procreacional”.
Aquí es cuando podemos comenzar a encontrar, desde nuestro punto
de vista, compartiendo en ello el de la “Bioética personalista”, algunas
objeciones. Tal como lo hemos referido en otros post relativos a las técnicas
de reproducción artificial (a los que remitimos), corre peligro en primer lugar
el derecho a la vida del embrión, ya que estas técnicas, de no realizarse con
las limitaciones y restricciones adecuadas (que no están previstas ni en el
Proyecto ni en la ley especial), atentan contra ella (sobre todo en los casos
de embriones supernumerarios, descarte de embriones sobrantes, etc.). Por otro
lado se afecta el derecho a la identidad biológica (el niño no tendrá vínculo
de ningún tipo con sus padres biológicos, e incluso, ni siquiera podrá
conocerlos) (cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 7 y 8).
Advertimos también que se desnaturaliza la “maternidad”, entendida
como un “don”. Ésta, en el período comprendido entre la concepción y el
nacimiento del niño, es un proceso biofisiológico y psíquico cada vez mejor
conocido por las ciencias, y de hecho, tal análisis es el que confirma
plenamente que la misma constitución física de la mujer y su organismo tienen
una disposición natural para la maternidad. Ser madre está unido a la
estructura personal de la mujer, que es vivida en la dimensión personal del don,
se traduce en su manera de expresar el amor, de vivir las relaciones
interpersonales y la propia realización personal. La afectividad entendida como
capacidad de amar y ser amado es una dimensión fundamental en la persona
humana, que anclada en la sexualidad se manifiesta en la mujer con
características propias de expresión (cfr. Bolton).
Pero en este caso la maternidad se transforma en un “servicio”,
con lo cual, hasta se puede correr el riesgo de cosificar a la mujer,
reduciéndola a un eslabón en la cadena de producción, en una especie de
“incubadora” humana, al servicio de intereses ajenos (los comitentes, los
médicos, los centros de salud, etc.).
La maternidad lleva intrínsecamente una dignidad tal, que casi es
imposible comparar el vínculo afectivo que se genera en la relación madre-hijo
con cualquier otro tipo de relación humana. Es, podemos decir, la relación más
plena, íntegra y total que se pueda conocer entre dos seres humanos. La
maternidad subrogada desfigura esos rasgos, convirtiendo en algunos casos a la
mujer en un “envase”, en un “instrumento” al servicio de terceros.
Asimismo, y aun cuando la norma requiere de la intervención de un
juez, que deberá autorizar y homologar el acuerdo de las partes, y entre los
requisitos que se deben observar se enumera que “la gestante no ha recibido retribución”, bien podemos dudar de que
realmente este requisito se pueda cumplir. En primer lugar, porque es muy
difícil de comprobar que realmente no haya existido retribución; segundo,
subrepticiamente la norma emplea tiempo “pasado”, y nos hace dudar si en lo
futuro (una vez llevada a cabo la técnica), sí podrá recibir recompensa;
tercero, porque al no establecer una sanción severa para quien lucre con esta
actividad, como podría ser una pena privativa de libertad, o aunque mal no sea
de multa, la prohibición se hace ineficiente, pues, comprobado que hubo
retribución, ¿Qué consecuencia traerá aparejada para la persona responsable,
que no sea solamente la eventual “nulidad” del pacto? Por ello es que se ha calificado
a esta figura como “Alquiler de vientres”.
Podemos agregar, en cuanto a la figura proyectada, que el juez
actuante deberá observar, entre otras cosas, que se den los siguientes recaudos:
a.
se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;
algo difícil que ocurra, pues más que el interés del niño, cuya vida, dignidad
e identidad son inviolables, lo que con esta figura se tutela realmente son los
intereses de los que desean encargar un niño, los médicos, los centros de
salud, etc.
b.
la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; en
este punto, y analizando lo que se conoce como “alquiler de vientres”, bien es
cierto que muchas mujeres, seguramente de bajos recursos, se vean tentadas de
acudir a esta actividad como “fuente de ingreso”, con lo cual, la plena
capacidad y discernimiento estará condicionado por el estado de necesidad de la
mujer en esa situación;
c.
al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; con
lo cual se permitirá la fecundación “heteróloga”, es decir, cuando intervienen
terceras personas, distintas a los comitentes, que aportan material genético
(óvulo o esperma); el niño tendrá entonces sus padres biológicos, los padres
que lo encargaron al centro de salud, y la madre sustituta, aunque sólo se le
reconozca vínculo filial con los comitentes;
d.
el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a
término; en este caso creemos que, no obstante nuestra plena objeción
frente a esta figura, no debería bastar la esterilidad/infertilidad de los
comitentes, sino que se debería exigir que se hayan agotado todo tipo de
tratamientos previos para sanarlas, antes de acudir a esta modalidad;
e.
la gestante no ha aportado sus gametos;
f. la
gestante no ha recibido retribución; tema sobre el que ya nos
expresamos, pero agregamos lo siguiente: En ningún momento se prohíbe que el
“centro de salud” cobre, o los profesionales lo hagan; un procedimiento de
estas características no sería gratuito realmente, por los gastos que involucra,
por lo que vemos que en este contexto, la mujer gestante sería la única que no
cobra y con ello se consumaría una nueva forma de explotación de su cuerpo;
podemos pensar que también podrán haber costosos seguros que contemplar y que
se vincularán tanto con las conductas de salud de la mujer como con el normal
desarrollo de los bebés.
g.
la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de
DOS (2) veces; podemos pensar que este inciso es un reconocimiento implícito de
dos aspectos, el primero, es que estas técnicas suelen ser peligrosas para la
salud de la mujer (pensemos en los posibles fracasos de la fecundación
artificial sobre ella), y por ello se la limita; el segundo, es que como
seriamente sospechamos, esta actividad se puede volver lucrativa, y por eso se
la intenta limitar en el tiempo. Ambos puntos, notoriamente gravosos para la
mujer.
h.
la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.
Visto ello, nos surgen aún algunos interrogantes: ¿A cuántos intentos o “ciclos” de
fecundación in vitro y transferencia embrionaria se compromete la mujer? ¿Qué
sucede si los embriones no se “implantan” en el primer intento o si pierde el
embarazo? ¿Quién goza de la licencia laboral por maternidad? ¿Por qué en el
proyecto hay que entregar de inmediato al niño y en las normas propuestas para
la adopción de un bebé recién nacido hay que esperar un plazo mínimo de 45 días
desde el nacimiento (cfr. artículo 607)? ¿Qué pasaría con las demás cuestiones
del derecho laboral de la mujer embarazada, como la indemnización por despido?
Si la mujer gestante es casada, ¿necesita autorización de su cónyuge? ¿Quién
ejerce la representación del niño por nacer durante el tiempo del embarazo
(cfr. artículo 101 inciso a)? En caso de muerte del niño por nacer o lesiones,
¿quién está legitimado a demandar, la gestante, los comitentes, el centro de
salud? El pacto de “sustitución” supone ciertos resultados en términos de
condiciones de salud del hijo” ¿Qué sucede si el parto es múltiple? ¿Qué pasa
si se mueren los que encargaron al niño? ¿qué pasa si se divorcian? ¿qué pasa
si nacen varios hijos?.. (Centro de
Bioética)[4].
Para ir finalizando este análisis, que no deja de ser breve,
observemos qué ocurre en el resto del mundo. Nos bastan algunos ejemplos. El
primero de ellos, el de la India. En dicho país tal actividad se encuentra
permitida, sin embargo, en la práctica, lo cierto es que los “contratos” que se
firman con las “madres sustitutas” imponen a éstas exigentes obligaciones y
cláusulas, tales como la obligación de abortar si el niño concebido sufre
alguna malformación, sin opción para que lo mujer aun así lo dé a luz para sí; también en caso de embarazos múltiples;
restricciones a su libertad, por ejemplo, no salir del país, no realizar
diferentes tipos de actividades; tratamientos médicos muy invasivos y costosos;
abstinencia de relaciones sexuales con su pareja, y sin su consentimiento; etc.[5]
Por su parte, en España la ley
14/2006 sobre técnicas de reproducción humana prohíbe la maternidad
subrogada, gestación por sustitución o alquiler de vientre: Artículo 10. Gestación por sustitución. 1.
Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con
o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor
del contratante o de un tercero; 2. La filiación de los hijos nacidos por
gestación de sustitución será determinada por el parto; 3. Queda a salvo la
posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico,
conforme a las reglas generales.
Por todo lo dicho, desde nuestra visión, nos oponemos rotundamente
a este tipo de figuras por resultar atentatorias contra los derechos del niño por
nacer (vida, salud, dignidad, identidad, etc.), mientras que con ella se
privilegian los intereses de los adultos (padres comitentes, centros de salud,
médicos, etc.), se desnaturaliza la maternidad, y se pone en riesgo la dignidad
y salud de la mujer gestante.
[1]
Abogado. Agente del Poder Judicial de San Juan, cumpliendo funciones de Actuario
en el 7° Juzgado Civil. Profesor de Ética y Legislación de las carreras de
Bioquímica y Farmacia de la Universidad Católica de Cuyo.
[2]
Bolton, Raquel, MATERNIDAD SUBROGADA, en García, José Juan (director):
Enciclopedia de Bioética, URL: http://enciclopediadebioetica.com/index.php/todas-las-voces/210-maternidad-subrogada
[3]
Remitimos a nuestro comentario sobre la “fecundación asistida” y la protección
de la vida del embrión en nuestro ordenamiento jurídico:
[4]
Centro de Bioética: El alquiler de vientre, una forma de explotación de la
mujer y cosificación del niño, www.centrodebioetica.org
[5]
Desde el Centro de Bioética se ha informado que El alquiler de vientre en India se ha tornado en una industria que
genera casi 25.000 nacimientos por año y que se expande rápidamente,
consolidando al país como un destino buscado en el llamado “turismo
reproductivo”. Las informaciones dan cuenta del creciente número de mujeres
pobres que pueden llegar a cobrar entre 2000 y 3000 dólares por cada gestación,
sobre todo en Gujarat, donde Anand se ha constituido como la capital global del
alquiler de vientre.
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